condition n'eft fuppléée qu'à l'égard des enfans grévés, Leg. Cùm acutiffimi. Cod. De fideicommiff. fans que l'un & l'autre aient voulu faire attention, que la condition impofée par le mari à fa femme s'entend, fi elle n'a pont des enfans de leur mariage, & nullement d'un fecond; car par leur raisonnement ils admettent que la fubftitution étoit éteinte fi le mari avoit inseré la condition à défaut d'enfans.

VIII. Lorsqu'un pere ou une mere ont eu des enfans de deux mariages, ils fuccedent également à l'ancien patrimoine du pere ou mere; car en ces biens, il n'y a point de différence à faire entre les enfans de divers mariages, ainsi que l'observe Automne, fur l'article 70. de la Coûtume de Bordeaux, nomb. 4. fondé fur la Loi Cùm aliis. §. Ad maternas. Cod. de fecund. Nupt.

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IX. Et même dans la Coûtume de Bordeaux on ne confidere que les acquêts immeubles pour la réserve aux enfans de chaque mariamais pour les meubles & tout ce qui eft cenfé meuble, tous les enfans du pere, quoique de différens mariages, y fuccedent également, parce qu'ils font tous en pareil degré, étant iffus d'un même pere, ainfi que dit le même Auteur, fur ledit article 70. nom

bre 24.

X. Et quand il eft incertain en quoi confiftent les propres ou ac quêts de divers lits, pendant le procès tous les enfans de divers mariages doivent jouïr également par provision, ainfi que le remarque M. Abraham Lapeyrere, lettre P. n. 147. après M. le President Boyer, décifion 14. in fine, Charondas, rep. 9. livre 5. ou l'on or donne le féqueftre.

XI. Automne, fur l'article 43. de la Coûtume de Bordeaux ; nomb. 33. dit que les veuves peuvent fe remarier fans le confen tement de leurs pere & mere; & par Arrêt du Parlement de Bordeaux, du 4. Août 1676. il a été jugé que dans la Coûtume de S. Jean d'Angeli, où la fille est émancipée par mariage, étant veuve elle pouvoit fe remarier contre le confentement du pere.

XII. A raisonner fur ce préjugé, il faudroit penfer que cette dé cifion a lieu par tout le Royaume; puifque, fuivant les Auteurs cités par Lapeyrere, lettre E. nomb. 6. la fille mariée est émancipée par la Coûtume générale du Royaume.

XIII. Toutefois on trouve plufieurs Arrêts qui ont jugé que les veuves, furtout les mineures, ne pouvoient pas fe remarier fans le confentement de leurs peres. Le détail de ces Arrêts feroit trop long: chacun peut les voir dans les livres qui traitent du mariage. XIV. On a difputé à qui appartiendroit un enfant lorfque la veuve se remarie 15. jours après le décès de fon mari, & qu'elle ac

Couche

couche le neuvieme mois, ou bien vers le onzieme: Lucas Depenna, In Lege Mulieres, verf. Sed cùm hæc, Cod. De incolis lib. 10. rapporte que cette queftion fe présenta de fon temps & fut dévolue au S. Siege. M. le President Boyer, décision 186. n. 3. fe contente de rapporter cette cause fans dire le jugement.

XV. Nous trouvons que M. Bernard Automne s'eft plus étendu fur cette queftion en fa Conférence fur la Loi 3. §. Poft decem menfes ff. De fuis & legitimis hæredibus: il propofe cette efpece: le nommé Martin, voulant aller à la guerre, fait fon teftament, & par icelui déclare que fa femme eft enceinte : il inftitue ce pofthume heritier; deux mois après il décede: huit jours après le décès du mari fa veuve se remarie; trois mois après le second mari meurt, incontinent elle épouse un troisieme mari, & dans le onzieme mois, à compter du jour du teftament du premier mari, elle accouche d'un fils; & parce que dans les affaires douteuses on doit fuivre ce qui arrive le plus fouvent & facilement, il fembloit que ce pofthume dût être regardé comme fils du fecond mari, fuivant l'avis de Celfus in Leg. 5. Nam ad ea, ff. De legibus: Nam ad ea, inquit, potiùs debet aptari jus quæ & frequenter, & facile, quam quæ perrarò eveniunt, Leg. in caufæ 2. ff. De minor. Néanmoins parce que le teftateur avoit affuré la groffeffe, & que la mere en ce fait eft croyable, les biens du teftateur furent adjugés au fils pofthume, par Arrêt du Parlement de Bordeaux, prononcé en robes rouges par M. le President de Lalane, le 24. Mars 1593.

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XVI. Cet Auteur ajoute, que ledit Arrêt eft contraire audit §. poft decem menfes; & il dit enfuite, qu'Alciat, au chap. 12. du liv. 9. de fes Parergues, a propofé une queftion femblable; favoir, à qui étoit l'enfant d'une femme, laquelle incontinent après la mort du premier mari s'étoit remariée & avoit accouché dans les neuf mois: il dit, qu'il femble qu'il foit au premier, fuivant l'opinion de Balde, fur la Loi Si matres, Cod. De fuis & legit. hæred. mais il allegue Imola & autres, qui difent que l'enfant eft au fecond mari à cause qu'il s'eft trop hâté, & par cette raifon il faut le lui attribuer. Lange eft incertain: il dit qu'il faut adjuger à cet enfant la fucceffion des deux maris, comme l'acquifition que fait un esclave qui a deux maîtres, fuivant la Loi Duo focii ff. De hæred. inft. Azo est de l'avis de Lange: Ruinus & Salamonius difent qu'il ne doit avoir aucune de ces deux fucceffions, & plufieurs font de cet avis; d'autres difent qu'il faut lui adjuger la fucceffion de celui auquel il reffemble, & Alciat donne la réfolution, qu'il en faut croire la mere, lorsqu'il n'y a aucun foupçon qu'elle foit prévenue de quelque paffion de haine ou de colere.

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XVII. Sur ces ambiguités il me femble qu'il faut se déterminer par la décision des Arrêts postérieurs; car dans celui qui eft ci-desfus rapporté, il y avoit une circonftance d'hypothese, qui étoit l'aveu du premier mari: voyez fuprà, titre 2. chap. 1. N. 22. où j'ai rapporté un Arrêt du Parlement de Paris du 10. Juin 1664. qui a jugé que l'enfant appartenoit au fecond mari dans le cas où la veuve fe remaria trois jours après la mort du premier mari, & accoucha d'un fils dans le dixieme mois, avec cette circonftance que la mere l'avoit fait baptifer comme fils de fon premier mari; mais nonobftant la déclaration de la mere, la Cour déclara cet enfant du fecond mari, Journal des Audiences, tome 2. liv. 6. chap. 32.

XVIII. M. Abraham Lapeyrere, lettre N. nomb. 34. eft de fentiment après Graffus que fi la femme convole incontinent après le décès du premier mari, l'enfant né dans les neuf mois après le décès eft présumé provenir du fecond mari. Il croit le contraire fi l'enfant eft né dans les cinq ou fix mois. Dans les additions on fait mention d'un Arrêt du Parlement de Bordeaux du 10. Avril 1629. par lequel il fut jugé, fur l'audition de la femme qui s'étoit remariée deux mois après le décès de fon mari & avoit accouché dans les neuf mois, que l'enfant étoit du fecond mari.

XIX. Sur ce fujet du doute fur l'état d'un enfant, Automne, en fa Conférence fur la Loi Liberorum ff. De his qui notantur infamiâ, rapporte une hiftoire tragique, qui donna lieu à l'incertitude de l'état d'un enfant. Un marchand de la ville de Condom fut demeurer en Espagne pendant l'efpace de fept ans fans donner de fes nouvelles à fa femme, laquelle ennuyée de cette longue absence étant recherchée par un jeune homme, fit courir le bruit que fon mari étoit mort; ce qui lui réuffit pour détourner les obftacles que les parens de fon mari auroient pu apporter à fon mariage; en forte qu'elle époufa ce jeune homme publiquement un jour de Dimanche, & coucha avec lui la même nuit; le lendemain, lundi matin, le premier mari arriva, il heurta à la porte de fa maifon, & ayant déclaré qui il étoit, ce fecond mari lui répondit qu'il avoit quitté fa femme, & qu'il ne pouvoit plus l'avoir; ce premier mari ayant attendu le moment que l'autre fortit, entra dans fa maison, ferma la porte fur lui, & coucha la nuit fuivante avec fa femme; le mardi matin le nouveau mari enfonça la porte, entra dans la maison, & après des querelles & injures s'étant battus à coups de couteau, ils fe donnerent tant de coups que l'un & l'autre demeurerent fur la place: neuf mois après la femme accoucha d'un fils: la difficulté fe présenta pour favoir quel des

deux maris étoit le pere de cet enfant; le procès fut évoqué de Guienne à la chambre de l'Edit à Paris.

XX. Automne paroît embarraffé pour se déterminer, & après avoir raisonné sur l'incertitude, propter turbationem fanguinis, il dit, que des Médecins furent confultés, qui furent d'avis que cet enfant fut engendré par le nouveau mari, parce que la femme avoit pris plus de plaifir à fes careffes; au contraire la présence du premier mari, demi Efpagnol, l'avoit effrayée, joint qu'il étoit déja vieux & accablé par les fatigues du chemin !: auquel avis il fe joindroit plutôt ; mais néanmoins plusieurs Avocats tiennent l'opinion contraire, parce que in dubiis il faut opiner pour la legitimation, & que le fecond mariage, ayant été fait fans des preuves fuffifantes de la mort du mari, étoit illégitime, capite In præfentia, extra. De fponfalibus & Auth. Hodie: Cod. De repudiis; Auth. Ut liceat matri & avia S. Quod autem, Cod. De fecund. Nupt. & fur cela il dit que c'eft fans difficulté que cet enfant eft bâtard & illégitime.

XXI. Pour moi je crois que dans une caufe de cette efpece on 'doit décider pour la legitimité de l'enfant: Pater eft quem nuptia demonftrant: Leg. 5. ff. De in jus vocando, puifque même la déclaration des pere ou mere qui dénieroient les enfans pendant le mariage ne peut pas préjudicier à leur état; ainfi qu'il a été jugé par un Arrêt célebre, rendu au Parlement de Paris le 20. Mars 1660. qui eft dans le second tome du Journal des Audiences; joint à cela la Loi 6.ff. De his qui fui vel alieni juris funt, laquelle eft expreffe: Fis lium eum definimus qui ex viro & uxore ejus nafcitur.

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TITRE SEPTIEME.

DE LA RESERVE AUX ENFANS quoiqu'il n'y ait pas de convol

CHAPITRE

PREMIER.

Des gains nuptiaux d'un premier mariage & autres avanta¬ ges, n'y ayant pas de convol

SOMMAIRE,

I. Objet de ce chapitre touchant la referve des gains nuptiaux,& de leurs différens noms,

II. Expofition des textes du Droit fur cette matiere.

III. Par l'ancien Droit, le furvivant pouvoit aliéner les gains nuptiaux.

IV. Changement confiderable par la Novelle 98. qui en reserve la propriété aux enfans,

V. La Novelle 127, accorde une portion virile au furvivant qui ne convole point à feconde's Nôces.

VI. La Conflitution 22. de l'Empereur Leon autorife une Coûtume introduite, de prendre la portion virile fur tous les biens du mari: la Leonine 85. accorde la virile fur les biens de la femme,

VII, Arrêt du Parlement de Bordeaux qui juge que la dot gagnée par le mari, eft réservée aux enfans également.

VIII, Les Auteurs du pays du Droit écrit n'ont point parlé de cette augmentation de la portion virile fur tous les biens du défunt.

IX, Le Parlement de Touloufe accorde la virile au mari fur la dot. X. Question difficile, fi la portion virile que la femme furvivante prend fur l'augment, eft reglee fur le nombre des enfans lors du décès du pere, ou bien lors du décès de la femme: Arrêts du Parlement de Touloufe pour le temps du décès de la mere.