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CHAPITRE X.

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DIS

DE LA TENTATIVE. - CONSIDÉRATIONS PRÉLIMINAJRES.

NOTIONS HISTORIQUES SUR LA TENTATIVE : DROIT ROMAIN; OPINIONS DES DOGTEURS; ANCIEN DROIT FRANÇAIS; DROIT INTERMÉDIAIRE; DISCUSSIONS ET MOTIFS DU CODE PÉNAL DE 1810; MODIFICATIONS DE LA LOI DU 28 MARS 1832. — CARACTÈRES PRINCIPAUX DE LA TENTATIVE. - DÉFINITION DES ACTES INTERNES, DES ACTES EXTÉRIEURS, DES ACTES D'EXÉCUTION. — THÉORIE GÉNÉRALE DES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA TENTATIVE. APPLICATION AU CODE PÉNAL ET AUX 'LÉGISLATIONS ÉTRANGÈRES. - DE QUELLE PÉNALITÉ LA TENTATIVE EST PASSIBLE. LE DÉLIT MANQUÉ FORME-T-IL UN DÉLIT DISTINCT PASSIBLE D'UNE PÉNALITÉ PARTICULIÈRE ? — EXAMEN ET DISCUSSION DU TEXTE DE L'ART. 2. EFFETS DE LA LOI MODIFICATIVE. RÈGLES POSÉES PAR LE CODE. TINCTION PRATIQUE DES ACTES PRÉPARATOIRES OU D'EXÉCUTION. CARACTÈRE DE L'ESCALADE, DE L'EFFRACTION, DE L'USAGE DE FAUSSES CLEFS. -REVUE DE LA JURISPRUDENCE. CONSTATATION DES CIRCONSTANCES CARACTÉRISTIQUES DU CRIME.—EXCEPTIONS A CES RÈGLES EN MATIÈRE DE COMPLOT, DE FAUX, D'AVORTEMENT, D'ATTENTAT A LA PUDEUR , NATION DE TÉMOINS. - QUESTIONS RELATIVES A LA POSITION DES QUESTIONS, A LA TENTATIVE DU MEURTRE, AUX PÉNALITÉS APPLICABLES AUX COMPLICES DE LA TENTATIVE. TENTATIVE DES SIMPLES DÉLITS. - MOTIFS DE LA RESTRICTION DE L'ART. 3. — EXPLICATION DE CET ARTICLE. - RÈGLES QUI EN SONT DÉDUITES. — QUELLES TENTATIVES DE DÉLITS SONT PUNIES PAR LA LOI. (COMMENTAIRE DES ART. 2 ET 3 DU CODE PÉNAL.)

DE SUBOR

Le développement des règles générales qui droit pénal la plus élevée et la plus hérissée de dominent l'application des peines, a fait l'objet difficultés ; c'est aussi celle qui commande l'indu premier volume de cet ouvrage. Après avoir térêt au plus haut degré. remonté aux principes fondamentaux du Code Un crime a été commis : la société effrayée pénal, après avoir recherché le système qui do- appelle le châtiment; mais comment graduer mine ce Code , nous avons dù nous arrêter d’a- ce châtiment dans une juste mesure, si la cribord à l'examen de son échelle répressive, ana- minalité a mille degrés divers d'intensité, si lyser les degrés qui la composent, en discuter l'accusé n'a fait que préparer le crime, s'il l'efficacité, en suivre les effets. Le mode d'exé- s'est arrêté après les premiers actes d'exécucution des châtiments, les règles auxquelles tion, s'il ne l'a pas consommé , si , complice leur application est soumise , le principe d'ag- d'une action commise en réunion , son' rôle n'a gravation qu'ils puisent dans une circonstance été que secondaire , sa participation indirecte, extrinsèque au délit , la récidive , formaient le si son jeune âge lui voilait l'immoralité de son complément nécessaire de la théorie des peines. action, si l'ivresse troublait son intelligence,

Une matière nouvelle va se dérouler à nos enfin si la contrainte ou la démence paralysait yeux : il s'agit maintenant d'apprécier la va sa volonté, et lui ôtait la responsabilité de ses leur morale des actions punissables, et le degré acles ? La loi , dont la mission est de proporde responsabilité qu'elles doivent faire peser sur tionner la peine à la criminalité , ,doit prévoir, leurs auteurs; il faut discerner les diverses faces, en formulant ses imputations , chacune de ces les nuances multipliées de la criminalité, son- circonstances , chacune de ces modifications ; der les mystères de la volonté humaine, tracer car, si elle en négligeait une seule , la peine la ligne qui sépare la pensée criminelle du crime qu'elle appliquerait ne serait plus dans les lilui-meme, et mesurer la route parcourue par mites de la justice morale. C'est l'appréciation l'agent dans son exécution ; c'est la partie du de ces nuances différentes de la culpabilité que

CHAUVEAU, T. 11. ÉDIT. DE TARIS.

les criminalistes ont distinguées sous les noms lue, assimiler la tentative au crime, et lui de tentative, de complicité, des excuses appliquer dans tous les cas la même peine. On d'age, de démence, etc.

cite dans ce sens ce texte de la loi Cornelia de Nous nous occuperons, dans ce chapitre , sicariis : Qui hominem non occidit , sed de la tentative.

vulneravit ut occidat, pro homicidio damTant qu'une pensée repose dans le sein de nandum (2]. Mais il est visible que des blesl'homme, Dieu seul a le droit de lui en deman- sures faites avec intention de tuer constituent der comple. Ce n'est que lorsqu'elle se produit plus qu'une simple tentative, et dès lors cette au dehors, lorsqu'elle se manifeste par des actes loi n'appartient point à notre matière. On cite extérieurs, qu'elle tombe sous la juridiction encore ce fragment d'Ulpien : Qui mente humaine. Cogitationis pænam nemo pati- alienum quid contrectavit ut lucri faceret, tur, a dit Ulpien [1]. Ainsi les résolutions les tametsi mutato consilio , id posteà domino plus perverses, les plus criminels projets, res- reddidit, fur est (3); mais ici encore il ne tent libres, tant qu'ils ne sont que des réso- s'agit point d'une tentative, mais bien d'un vol lutions et des projets. La loi voudrait vaine- consommé ; le repentir de l'agent ne peut dément les atteindre , son action serait frappée truire le fait, et cependant Godefroy ajoute , d'impuissance ; ils échappent par leur nature comme un commentaire de ce texte : Sed si même à la répression. Ce n'est qu'à l'instant statim eum pæniteat, videtur absolvenoù l'homme qui a conçu cette pensée d'un crime, dus [4]. Toutefois il existe un texte plus expliJa manifeste par quelque acte extérieur, que le cite : Is qui cum telo, porte la loi Cornelia péril social commence, que la responsabilité de sicariis , ambulaverit hominis necandi devient légitime.

causå, sicut is qui hominem occiderit, legis Mais ici se présentent les plus hautes ques. Corneliæ de sicariis pæna coercetur (5). tions. A quel acte cette responsabilité doit-elle Voilà une assimilation complète, non-seulele saisir ? Suffit-il qu'il ait préparé l'accom- ment d'une tentative, mais d'un simple acte explissement de son projet ? Faut-il qu'il ait com- térieur au crime consommé : ce texte est aussi mencé son exécution ? Et quand cette exécution formel qu'il est sévère, il n'admet aucun doule; doit-elle être réputée commencée ? Ensuite, la mais faut-il y lire l'expression d'une règle gépeine doit-elle, souple et progressive, le suivre nérale? faut-il plutôt n'y voir qu'une exception depuis les premiers actes jusqu'aux actes les nellement sormulée? plus proches du crime, plus élevée à mesure Nous pencherions pour cette dernière opiqu'il avance près du but; ou doit-elle, in- nion. Eventus spectetur [6], telle est la règle Nexible et sans degrés, n'avoir qu'un seul ni- générale du droit ; aussi la loi romaine gradueveau pour les premiers actes d'exécution et l-elle, dans certains cas, la peine suivant que pour les actes les plus avancés ; pour la tenta- le crime n'a été que commencé ou qu'il a été tive et pour le crime consommé; pour le crime accompli: Perfecto flagitio punitur capite, dont l'exécution, bien que consommée, a étéman- imperfecto in insulam deportatur [7]. Enfin quée, et pour celui qui a rassasié son auteur des un texte semble établir ce principe avec la criminelles jouissances qu'il avait convoitées ? plus grande netteté : Qui surti faciendi causa

Telles sont les premières difficultés qu'offre conclavè intravit, nondùm sur est, quamvis cette matière. C'est à l'histoire du droit pénal furandi causa intravit, quid ergò? quà acque nous demanderons d'abord quelques lumiè- tione tenebitur? Utique injuriarum , aut res pour éclaircir nos solutions.

de vi accusabitur [8). Cette distinction claire La loi romaine ne possède qu'un petit nom et précise sépare évidemment les actes d'exébre de textes sur la tentative des crimes, et ces cution qui constituent la tentative, du crime textes paraissent contradictoires : il semble consommé; il semble donc qu'on peut conclure d'abord qu'elle ait voulu , par une règle abso- de ces textes que les jurisconsultes romains

(1) L. 18, Dir. de pænis.
[2] L. 1, § divus, Dig. ad leg. Cornel. de sica-
riis.

[3] L. 65, Dig. de furtis.
[4] D. Godefroy, in l. supra cit.
(5) L. 7, Cod. ad leg. Cornel. de sicariis.
(6) L. 16.9 8. Dig. de peenis.

[7] L. 1, Dig. de extraord. crim.

(8) L. 21,1 7, Dig. de furtis. Voy, encore l. 19, Dig. de leg. Corn. de falsis; 1.6, C. de episc. et cler'; 1. 1, Dig. de extr. crim. Voy. aussi Carmignani; t. 2, p. 305, et 317; Poggi, Elem. jur. crim., t. 4, cap. 1, $ 6; Savigny, Dissert. inaug. jurid. de concursu delict,

distinguaient, en général, pour en varier la atque veritatem , sed est ex fictione (5). peine, le crime consommé et le crime accompli, Ces règles simples, dans lesquelles se résuiet qu'à l'égard de l'assassinat, seulement et des ment d'immenses controverses , formaient le crimes atroces la tentative était punie comme droit commun sous l'ancienne législation (6. le crime même.

Ces crimes atroces de leur nature, dont la tenTelle est aussi l'interprétation que les doc- tative était punie comme le crime même, étaient teurs paraissent en général avoir donnée à ces ceux de lèse-majesté, d'assassinat, de parricide lois. Farinacius , après avoir insisté sur les et d'empoisonnement; dans les autres cas, la hautes difficultés qui environnent cette matière jurisprudence des Cours avait établi des peines par suite de la diversité des textes et des opi- plus douces [7]. On ne trouve, au reste, que nions des jurisconsultes, propter varia jura deux textes dans cette législation qui s'appliet varias doctrinas , essaie toutefois de poser quent à la tentative ; l'un est un capitulaire de quelques principes (1).

Charlemagne : Qui hominem voluntariè ocLe premier est la punition de la simple ten- cidere voluerit et perpetrare non potuit , lative : conatus punitur etiam effectu non homicida tamen habeatur [8]. Ce texte ne sequuto; mais la peine était proportionnée à fait que reproduire la disposition de la loi rola gravité des actes accomplis. Les docteurs maine relative à l'assassinat. L'autre texte est distinguent les actes les plus éloignés et les l'article 195 de l'ordonnance de Blois, qui déactes les plus voisins du crime, remotus actus fend de donner aucunes lettres d'abolition «å et proximus. L'acte éloigné n'était puni que ceux qui à prix d'argent ou autrement se louent d'un faible châtiment, parce que in actu re ou s'engagent pour tuer ou outrager, ni à ceux moto potest esse spes pænitendi que non qui les auront loués ou induits pour le faire , est in proximo (2). L'acte prochain est défini encore qu'il n'y ait eu que la seule machiultimus actus qui à delinquente agendus nation ou attentat et que l'effet ne s'en soit est ad criminis perfectionem. Dans les cri- ensuivi » L'article 4 du titre xvi de l'ordonmes atroces, cette tentative était punie comme nance de 1670 a reproduit presque textuellele crime même : De jure communi , dit Tira- ment cette disposition. queau, conatus proximus delicto, æquè Le Code pénal de 1791 n'avait prévu que les puniatur in atrocioribus, ac si delictum tentatives d'assassinats et d'empoisonnements, fuisset consummatum (3). Mais, dans les au et la peine était celle du crime consommé [9]; tres crimes , l'acte prochain n'était frappé que mais il faut remarquer que les deux crimes d'une peine inférieure; Farinacius l'affirme dans étaient du nombre des crimes énormes auxles termes les plus formels : Non eadem pæna quels l'ancienne législation appliquait le même sed mitior et extraordinaria imponenda principe. La loi du 22 prairialan iv étendit celle etiam quod fuerit deventum ad actum règle à tous les crimes; elle est ainsi conçuc: proximum , est de mente omnium [4). Et « Toute tentative de crime, manifestée par des cotte règle avait été déjà établie par Tiraqueau, » actes extérieurs et suivie d'un commencement qui en donne un juste motif : Nam quod de » d'exécution, sera punie comme le crime meme, licium attentatum habeatur pro consum » si elle n'a été suspendue que par des circonmato , non est secundùm rerum naturam » stances fortuites, indépendantes de la volon'é

153.

[1] Praxis et theorice crim. pars quarta ; defectuée. Art. 15. L'homicide par poison, quoihomicidio, quæst. 124.

que non consommé, sera pani de la peine portée (2) Quæst. 124, n°,40; et Barbacovi, de mensurá en l'art. 12, lorsque l'empoisonnement aura été poenarum.

effectué, ou lorsque le poison arra été mêlé avec [3] De pæn.temp. aut. remitt., p. 150.

des aliments ou breuvages spécialement destinés, (4) Quæst. 124, n° 9.

soit à l'usage de la personne contre laquelle ledit (5) De pæn. temp. aut. remitt., p.

attentat aura été dirigé, soit à l'usage de toute une [6] Jousse, Traité de just. crim., t. 3, p. 638; famille... — Art. 16. Si, tontefois avant l'empoiMuyart de Vouglans. Lois crim., p. 13.

sonnement elleclué, on avant que l'empoisonne. (7) Ibid.

ment des aliments et breuvages ait été décona [8] Capit. Carol. Magn., lib. 7. c. 151.

vert, l'empoisonneur arrêtait l'exécution du criinc, (9) Art. 13 (26 p., tit 2). L'assassinat, quoique non soit en supprimant lesdits aliments ou breuvages, consommé, sera puni de la peinc portée en l'art. 11, soit en empêchant qu'on en fasse usage, l'accusé lorsque l'attaque à dessein de luer aura été ef sera acquitté.

» du prévenu. » On doit distinguer dans cette règle absolue aucune modification. La question loi la définition de la tentative et la pénalité ; fut cependant soulevée dans le sein de la comla définition est précise et ne peut que donner mission de la chambre des députés, et le rapune idée nette des actes nécessaires pour con port de cette commission la résout en ces termes : stituer une tentative ; l'application absolue et « Qu'importe que la loi égale dans tous les cas générale d'une même peine aux actes qui com- la tentative à l'exécution, quoique, dans l'omencent l'exécution, et à l'exécution même du pinion commune, la gravité d'un crime se mecrime , peut seule être contestée.

sure en partie aux résultats qu'il a produits , Aussi, lors de la discussion du Code pénal si l'admission des circonstances atténuantes de 1810, la définition fut exactement mainte- permet au jury de tenir compte à l'accusé do nue, mais l'inflexibilité de la peine fut attaquée bonheur qu'il a eu de ne pouvoir commettre son dans le sein du Conseil d'état. On soutint que crime [4] ? » Ainsi la commission n'a laissé le les peines devaient être proportionnées aux fau- principe debout que parce que le système des tes; qu'il était injuste de châtier celui qui, dans circonstances atténuantes donnait les moyens un moment de passion ou d'erreur, s'est porté d'en corriger l'application. Et c'est ce même au crime et a été arrêté, comme celui qui l'a motif qui fit rejeter un amendement présenté effectivement consommé; que le commencement pendant la délibération, et qui portait que toute d'exécution devait sans doute ètre puni, lors- tentative serait punie de la peine immédiaque son auteur ne s'est pas arrêté volontaire- tement inférieure à celle que l'auteur ment, mais qu'il ne serait pas toujours juste aurait encourue , s'il eût consommé son d'infliger au coupable une peine aussi sévère que crime (5). Enfin le rapporteur de la chambre si le crime avait été consommé [1]. M. Treilhard des pairs reproduisit cette observation : «Quelrépondait à ces réclamations, « que, d'après le ques personnes ont pensé que la tentative de texte de l'article, la tentative de crime n’est crime ne devait être punie que de la peine inpas punie , lorsque l'exécution a été suspendue férieure à celle appliquée aux crimes mêmes. par la volonté de l'auteur , que c'est tout ce Votre commission n'a pas partagé cet avis. La qu'on peut accorder; que la loi ne ferme pas le perversité est la même dans les deux cas, et les chemin au repentir. Que celui qui s'arrète au pouvoirs nouveaux accordés aux jurés leur donmoment de commettre un crime ne soit pas puni: nent la possibilité d'établir les différences mola justice le veut, l'intérêt de la société l'exige; rales qui pourront se rencontrer entre le crime car ce serait en quelque sorte pousser au crime, accompli et la simple tentative. » que de réserver le même sort à celui qui n'a Tels sont les monuments divers qui se rattachève pas et à celui qui passe outre. Mais quand chent à cette matière. Reprenons maintenant l'exécution n'est suspendue que par des circon- les différents principes qui viennent de passer stances étrangères à la volonté, le coupable a sous nos yeux, en essayant de discerner ceux qui commis le crime autant qu'il lui est possible, sont avoués par l'expérience et la raison. et les lois, même les plus anciennes , lui en ont Les criminalistes ont distingué dans la tentafait porter la peine. » Le Conseil d'état arrèta, tive les actes internes, les actes extérieurs simd'après ces observations, que la rédaction de plement préparatoires, les actes d'exécution, et la loi du 22 prairial an iv serait reproduite enfin l'exécution elle-même quand elle est susdans le Code; toutefois, M. Treilhard ayant pendue ou manquée. ajouté qu'il ne s'opposait pas à ce que, dans les Les actes internes sont le désir , la pensée , la crimes les moins graves, la tentative ne fût résolution mème arrêlée de commettre un crime. punie qu'au minimum, le Conseil d'état posa Nous avons déjà dit que cet acte purement moen principe que la tentative ne serait punie des ral n'est pas du ressort de la justice humaine. même peines que le crime que dans les cas dé- Et en effet, quelque certaine que puissc être la terminés par la loi (2]. Mais cette décision ne volonté criminelle , un immense intervalle séfut appliquée , par la section chargée de la ré- pare le moment où elle se forme et celui où elle daction , qu'aux délits correctionnels (3). s'accomplit; elle peut se laisser ébranler par

La loi du 28 avril 1832 n'a apporté à cette un obstacle, intimider par un péril, vaincre par

[1] MM. Corvetto, Defernion et le comte Béranger, procès-verb. du Cons.-d'état, séance du 4 oct. 1808; Locré, t. 15, édit, Tarlier

[2] Ibid. Locré, t. 15. édit. Tarlier.

[3] Voy.infra.
[4] Code pénal progressif, pag. 70 et 72.

(5) Amendement de MM. Persil et Larochefaucault; Code pénal progressif, p. 69.

un repentir. La loi ne peut atteindre une réso- ménacent sa sûreté ; mais ces actes ne peuvent lution qui va se rétracter, un projet qui peut alors être punis que comme délits particuliers, s'évanouir. Ce n'est que lorsque l'exécution leur d'après leur valeur intrinsèque et abstraction imprime un caractère de certitude irrévocable faite des crimes qu'ils avaient pour but de prépaet de dommage réel qu'elle peut proclamer un rer. Ainsi, et pour nous servir de l'exemple cité crime et le punir. Et puis, les moyens d'action par la loi romaine , l'agent quia brisé une barmanqueraient à la justice pour frapper la réso- rière pour voler, et qui tout-à-coupa changé de lution criminelle. Elle ne peut sonder les con- volonté ou a été contraint de s'éloigner, peut être sciences et incriminer la pensée; elle ne marche poursuivi, mais seulement à raison de cet acic qn’en s'appuyant sur des actes extérieurs. Com- de violence et non pour vol. C'est d'après celle ment remonter jusqu'à la pensée, jusqu'à l'acte règle que les lois pénales ont incriminé les meinterne ? Comment baser une condamnation surnaces, le complot, le port et la détention de cerdes conjectures? La pensée est libre, a dit M. taines armes, les amas de poudre de guerre, etc. ; Rossi; elle échappe à l'action matérielle de le vagabondage, la mendicité, les maisons de jer, l'homme ; elle peut être criminelle, elle ne sau · les altroupements peuvent également être conrait être enchaînée.

sidérés comme de véritables actes préparatoires Les difficultés ne commencent qu'au moment de délits plus graves, et cependant sont punis où l'auteur de la résolution criminelle l'a mani- comme des délits sui generis. festée par des actes extérieurs. Les actes exté Restent les actes d'exécution; ceux-là seuls rieurs qui ont pour but la perpetration d'un dé- révèlent suffisamment à la justice l'intention de lit ou sont simplement préparatoires, sont des commettre un crime , ceux-là seuls constituent actes d'exécution.

une tentative punissable : en effet tout crime se Les actes purement préparatoires ont pour compose d'un ensemble d'actes qui concourent objet de faciliter l'accomplissement de la pensée au même but; or ce n'est que lorsqu'un de ces criminelle, mais ils précèdent l'exécution même actes est accompli qu'il y a tentative, car la tendu crime ; ils ne le commencent pas : tel est le tative est le commencement d'exécution. Jusfait de marcher avec un poignard ou de se mu- que-là la pensée de l'agent est incertaine, elle nir d'une fausse clef. Cet actes peuvent toujours peut reculer devant l'exécution ; mais si l'exécui. s'expliquer de différentes manières. Leur liaison tion est commencée, cette présomption cède å avec une résolution criminelle n'est pas néces- une autre présomption, c'est qu'il l'eût achevée, saire et immédiate ; ils peuvent la faire suppo- si quelque cause accidentelle ne l'eût troublé. ser, ils ne la prouvent pas. On ne peut les ralta C'est sur cette dernière présomption qu'est cher à un délit déterminé, qu'à l'aide de présomp- assise la peine; car, s'il y avait impossibilité pour tions hasardées, de fragiles conjectures; ils ne l'agent de se désisler, d'interrompre le crime, peuvent donc servir de base à une pénalité: il y a ce ne serait plus une simple tentative, mais un trop de distance encore entre ces actes et l'action crime consommé. La possibilité d'un désistement accomplie, pour supposer que l'agent eùt fran- volontaire est de l'essence de la tentative. Si chicette distance sans s'arrêter , et pour établir désistement a lieu par la seule volonté du coupaune peine sur celte fiction. Quelques législateurs ble, la loi ferme les yeux et pardonne, à moins l'ont osé cependant. Le Code prussien punit les que l'acte d'exécution aecompli ne constitue en préparatifs du crime, alors même qu'ils ont lui-même un delit suigeneris. Mais si cet agent été interrompus par accident; à la vérité les li- est surpris par un événement fortuit au milien mites qui séparent les préparatifs du commence- de son crime, la loi ne peut connaitre quel elit ment d'exécution sont loin d'être toujours pré- été le mouvement de sa volonté dans l'instant qui cises : nous examinerons plus loin plusieurs dif- a suivi cet événement; peut-être eût-il luificultés qui se rattachent à cette distinction; même suspendu l'exécution du crime, peut-être mais ces difficultés ne sauraient mettre en doute la crainte ou le repentir l'eussent arrêté; mais ce principe, que les actes purement prépara- il est certain qu'il avait résolu de commettre un toires ne peuvent être l'objet de la loi pénale, crime, il est certain qu'il avait commencé l'éxéparce qu'ils sont une base fragile pour l'imputa- cution : ces deux actes suffisent pour légitimer tion de la résolution criminelle, parce qu'il im- la peine, l'agent ne peut se couvrir la possibilité porte que l'agent n'ait pas intérêt à les couvrir d'un regret tardif qui ne s'est point manifeste. d'un voile trop épais, parce qu'enfin la loi doit Ainsi deux caractères essentiels indiquent la supposer le repentir et ne pas le repousser. tentative qui est punissable : le commencement

Cependant la société peut assurément incri- d'exécution du fait matériel, car jusqu'à cet acte miner certains acles préparara!oires , lorsqu'ils il n'y a point encore de tentative ; la possibilité

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