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à lire un article de M. de Broglie, dans la Revue Française, tome 5, n° de septembre 1828 (du Système pénal et du Système répressif en général); le Traité du Droit pénal de M. Rossi, ouvrage publié en 1829, et l’Introduction philosophique au Cours de Législation pénale comparée, de M. Ortolan.

Sur l'histoire du Droit pénal, je vous invite à lire l'Introduction du Traité d'instruction criminelle, par M. Faustin-Hélie; le discours de rentrée, prononcé par M. Dupin à la Cour de cassation, le 3 novembre 1847 ; l'Introduction historique au Cours de Législation pénale comparée, de M. Ortolan; deux articles de M. Ortolan sur les sources de notre ancien Droit pénal, que la Revue de la législation et de jurisprudence a recueillis (année 1848, tome I", p. 21 et p. 161).

Voilà pour la spécialité du Droit pénal ; mais ce Droit se lie trop étroitement aux autres parties du Droit, particulièrement au développement des institutions, pour ne pas réclamer l'étude de l'Histoire générale du Droit, et surtout de l'Histoire du Droit public.

C'est assez vous dire que l'Histoire du Droit français et l'Histoire du Droit civil de Rome, et du Droit français, de M. Laferrière, les travaux de M. Guizot, ses leçons sur l'Histoire de la civilisation en Europe et en France, son Histoire des Origines du Gouvernement représentatif en Europe, et surtout ses Essais si substantiels sur l'Histoire de France, m'ont été et vous seront d'un grand secours.

J'examine dès aujourd'hui la première question de mes prolégomènes :

Qu'est-ce que le Droit pénal ?

Cette question est dominée par une question plus générale : qu'est-ce que le Droit? - En effet, si le Droit n'est pas antérieur et supérieur aus volontés humaines, s'il dérive des volontés, au lieu d'être leur règle, le Droit pénal, qui est la sanction principale des autres parties du Droit, n'est lui-même soumis à aucunes conditions indépendantes des volontés ; il n'est qu'une arme dans la main de la force.

Si, au contraire, le Droit est une règle que l'homme n'a pas faite, mais qu'il subit, le Droit pénal qui sauvegarde cette règle, n'est pas une auvre arbitraire, il est assujetti à des principes de raison et de justice.

Qu'est-ce donc que le Droit ?

On a donné du Droit sis définitions, dont chacune est l'expression d'un système.

1° Le Droit, c'est la volonté du pouvoir social, régulièrement promulguée, que le pouvoir soit un ou multiple, qu'il soit concentré dans une main ou réparti entre plusieurs.

2° Le Droit, c'est la volonté contenporaine de la majorité.

3° Le Droit, c'est l'accord de la volonté de tous;

4° Le Droit, c'est la règle prescrite par l'utilité commune, par l'utilité du plus grand nombre.

5° Le Droit, c'est la tradition, c'est la règle qui a gouverné les ancêtres, qui remonte aux origines d'une société ;

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6° Enfin le Droit, c'est la règle des rapports sociaux qu'imposent la raison et la justice.

Je reprends chacune de ces définitions et je la dis

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1° Le Droit est-il la volonté du pouvoir social régulièrement promulgée ?

La volonté du pouvoir social, c'est la loi. Mais la loi n'est pas le Droit; la loi, c'est une formule qui a la prétention plus ou moins sincère d'exprimer le Droit ; la preuve que la loi n'est pas. le Droit, c'est qu’on la tient pour plus ou moins bonne, suivant qu'elle traduit plus ou moins fidèlement le Droit. Donc, la loi ne crée pas la règle qui la juge, la règle qui sert de mesure à sa valeur.

Si le pouvoir, par cela seul qu'il est le pouvoir, créait le droit, ce ne pourrait être qu'en vertu de la force, et toutes les consciences s'accordent à recon-. naitre que la force n'est pas le Droit.

Enfin, si le Droit était pour une société l'euvre du pouvoir qui la gouverne, il n'y aurait pas de Droit réglant les rapports des sociétés entre elles, puisqu'elles n'ont pas de supérieur commun.

2° Le Droit, est-ce la règle qui résulte de la volonté contemporaine des majorités ?

S'il en était ainsi, le Droit n'aurait aucun élément stable, permanent, universel. Le Droit dirait le pour et le contre suivant les fluctuations capricieuses des minorités devenant des majorités.

A quel titre d'ailleurs la volonté des majorités serait-elle, par elle-même et indépendamment de toute

condition de justice et de raison, la règle ? A titre de force ? Mais est-ce que la force et le Droit sont la même chose ?

3° Le Droit serait-il la règle résultant de l'accord des volontés de tous ?

D'abord il est évident que cet accord n'est pas réalisable, qu'il est d'une impossibilité absolue. En second lieu, pour que cet accord fût un lien, une règle obligatoire, il faudrait admettre qu'il existe, en dehors de cet accord, un principe supérieur, un principe naturel, en vertu duquel il serait interdit de violer ses engagements; et ce principe où serait-il, si le Droit c'est la convention ? La prétention même de puiser l'idée du Droit dans la volonté de tous, implique que tout changement dans ces volontés, toute dissidence qui survient fait périr le Droit et rend aux dissidents leur indépendance. En effet, cette prétention ne peut reposer que sur ceci, que l'individu n'a d'autre règle que sa volonté et que, par suite, l'association ne peut avoir d'autre règle que la volonté unanime de ses membres ;—mais, de même que l'individu cesse d'être lié par sa volonté de la veille, quand cette volonté s'évanouit, s'il n'est lié que par sa volonté, l'association ne pourrait conserver de règle qu'autant que l'unanimité persisterait ;

4° Le Droit, est-ce la règle que prescrit l'utilité commune, l'utilité du plus grand nombre ?

Mais pourquoi l'utilité du plus grand nombre, à ce seul titre d'utilité, et s'il n'y a aucun principe d'obligation en dehors d'elle, serait-elle fondée à exiger le sacrifice des intérêts individuels ? Sans doute l'utilité du plus grand nombre devrait rallier la majorité et lui assurer l'espèce de triomphe que donne la force. Mais nous avons déjà vu que la volonté de la majorité et la force qui peut s'y attacher', ne constituent pas le Droit; la force peut dompter, enchaîner les volontés individuelles; mais si, par ruse, ces volontés particulières lui échappent, ou si elles parviennent à donner le change et à se faire accepter comme volonté générale, elles sont à l'abri de tout reproche, et elles reprennent leur indépendance et leur souveraineté.

5° Le Droit, est-ce la tradition, la règle qui a gouverné les ancêtres, qui remonte à l'origine d'une société ? Mais, avec cette théorie, le Droit tout entier serait immobile; il ne répoudrait pas aux besoins nouveaux : stationnaire, malgré les développements et les progrès de la civilisation, au lieu de les favoriser et de les accélérer, il les entraverait. Comment d'ailleurs la volonté des premières générations pourraitelle enchaîner les générations nouvelles ? D'où lui viendrait cette puissance ? De son ancienneté ? Sans doute une volonté qui a traversé les siècles, toujours respectée, qui a pour elle la consécration du temps, a une grande autorité. Mais pourquoi ? Justement parce qu'elle ne s'imposait pas; parce qu'elle est forte du , libre acquiescement des âges successifs; en tant qu'elle n'est que la volonté des fondateurs primitifs, elle ne saurait être présentée comme uu lien. Seraitce comme expression de la volonté divine que la règle qui a gouverné les ancêtres, qui a présidé à la forma

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