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sa volonté royale par un édit, une ordonnance, etc.

Des arrêts de cette importance, préparés avec maturité, prononcés solennellement, et soutenus du pouvoir de ces grands corps de magistrature, du respect des peuples et de l'acquiescement des rois, entraient dans nos meurs et faisaient réellement partie du droit français.

SECTION III. Origine et fondement de la jurisprudence des arrêts. Les arrêts même rendus entre de simples particuliers, sur des matières purement privées , n'en jouissaient pas moins d'une grande autorité. Prononcés dans le temple de la justice, on les révérait comme ses oracles, on les citait comme des lois ; et de l'habitude où l'on fut de les invoquer dans les espèces qui paraissaient semblables, naquit ce qu'on a depuis appelé la jurisprudence des arrêts.

Ce mot jurisprudence, dans son acception primitive, et tel qu'il est employé dans les lois romaines, signifie la connaissance du droit , prudentia juris.

Nous l'employons encore en ce sens. Mais , par un caprice de la langue, il est arrivé que chez nous le mot jurisprudence, qui d'abord était générique et servait à nommer la science même du droit, est devenu spécial au point de ne plus guère désigner que l'usage où l'on est dans les tribunaux de juger telle ou telle question de telle ou telle manière. Rien de plus fréquent même que de voir opposer la jurisprudence au droit, comme deux choses si distinctes, si différentes, qu'on n'hésite pas à s'exprimer ainsi : « Il est de principe en droit que... mais la jurisprudence est contraire (c'est-à-dire les arréts ont jugé autrement). »

Quoi qu'il en soit des termes ( ainsi expliqués), celle jurisprudence des arrêts est née de la nécessité où sont les tribunaux, par le titre même de leur institution, d'interpréler les lois pour les appliquer aux questions particuJières qui leur sont soumises.

Car, quoiqu'en général l'interprétation de la loi n'appartienne qu'à son auteur (vide suprà, p. 347 et suiv.), cependant on conçoit aisément quelles lenteurs et quels embarras ( pour ne pas dire quels abus ) naîtraient de l'obligation imposée aux juges de recourir au prince toutes les fois que la loi leur paraîtrait douteuse, obscure, ambiguë ou insuffisante. « Ce serait (disait Portalis) renouveler parmi nous la désastreuse législation des rescrits. Car, lorsque le législateur intervient pour prononcer sur des affaires nées et vivement agitées entre particuliers, il n'est pas plus à l'abri des surprises que les tribunaux. On a moins à redouter l'arbitraire réglé, timide et circonspect d'un magistrat , qui peut être réformé et qui est soumis à l'action en forfaiture, que l'arbitraire absolu d'un pouvoir indépendant qui n'est jamais responsable....

« Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats ; et l'une ne ressemble pas à l'autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au bien commun : la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier , de les étendre, par une application sage et raisonnée, aux hypothèses privées ; d'étudier l'esprit de la loi quand la lettre tue , et de ne pas s'exposer aux risques d'être tour à tour esclave et rebelle, et de désobéir par esprit de servitude..

« Il faut que le législateur veille sur la jurisprudence; il peut être éclairé par elle, et il peut, de son côté, la corriger; mais il faut qu'il y en ait une. Dans cette immensité d'objets divers qui composent les matières civiles , et dont le jugement, dans le plus grand nombre des cas, est moins l'application d'un texle précis que la combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la décision bien plus qu'ils ne la renferment , ON NE PEUT PAS PLUS SE PASSER DE JURISPRUDENCE QUE DE Lois. Or, c'est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le plan d'une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l'on s'efforcerait inutilement de prévoir, ou qu'une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger. » ( Discours préliminaire du projet du code civil. )

Tirons de la deux conséquences : la première , que le juge saisi d'une contestation ne peut pas (sans se rendre coupable de déni de justice) refuser de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi. (Code civil , art. 4.)

La seconde , que, pour satisfaire à cette obligation de juger, le magistrat peut interpréter la loi (L. 64,.ff. de condit. et demons.), c'est-à-dire donner à ses dispositions le sens qu'il croit être le plus droit, le plus équitable, le plus conforme à l'esprit du législateur; et l'appliquer dans ce sens , à la cause qui lui est soumise , sans pouvoir toutefois statuer par voie de disposition générale et réglementaire. (Code civil , art. 5.)

En un mot, si la loi est claire, il doit la suivre ponctuellement; si elle est obscure, il peut aider à la lettre; si elle est insuffisante, il doit la suppléer, et pour cela recourir à tout ce qui peut éclairer son esprit et guider sa raison'.

Et comme dans les doutes qui viennent assiéger notre intelligence, le moyen le plus naturel est d'appeler les lumières d'autrui à notre secours , voilà comment il est arrivé qu'à côté des lois il s'est formé un dépôt de maximes, d'usages et d'autorités qui, de l'aveu même du législateur, est devenu le supplément de la législation. Imperator Severus rescripsit, in ambiguitatibus quæ ex Legibus proficiscuntur, consuetudinem , aut RERUM PERPETUÒ SIMILITER JUDICATARUM AUCTORITATEM, VIM LEGIS OBTINERE DEBERE. L. 38, ff. de Legibus.

C'est ce que développe avec sa profondeur ordinaire l'orateur que nous avons déjà cité.

« Nous nous sommes ( dit-il) préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît trop volumineux , qui osent prescrire impérieusement au législateur la terrible tâche de ne rien abandonner à la décision du juge?

«Quoi que l'on fasse , les lois positives ne sauraient jamais entièrement remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs

' Quod legibus omissum est, non omittelur religione judicantium. L. 13,.ff. de testibus.

intérêts sont si multipliés et leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir à tout.

« Dans les matières mêmes qui fixent particulièrement son attention, il est une foule de détails qui lui échappent, ou qui sont trop contentieux et trop mobiles pour pouvoir devenir l'objet d'un texte de loi.

« D'ailleurs , comment enchaîner l'action du temps ? Comment s'opposer au cours des événemens ou à la pente insensible des mours? Comment connaître et calculer d'avance ce que l'expérience seule peut nous révéler? La prévoyance peut-elle jamais s'élendre à des objets que la pensée ne peut atteindre?

«Un code , quelque complet qu'il puisse paraître, n'est pas plus tôt achevé que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat : car les lois , une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes , au contraire, ne se reposent jamais , ils agissent toujours ; et ce mouvement qui ne s'arrête pas et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait , quelque résultat nouveau. . « Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage , à la discussion des hommes instruits, à l'arbitrage du juge. · « L'office de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit, d'établir des principes léconds en conséquences , et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière.

« C'est au magistrat et au jurisconsulle, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application.

« De là, chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de cisions et de doctrines qui s'épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires ; qui s'accroît sans cesse de toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai supplément de la ỈLÒÂ?2 ?2ti2ẸÂÂÂ2â???/

Jus honorarium (ad honorem judicum sit nominatum) VIVA vox est juris civilis. L. 8, ff. de Just, el jure.

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« Il serait, sans doute, bien désirable que toutes les matières pussent être réglées par les lois.

« Mais à défaut de texte précis sur cbaque matière, un usage ancien, constant et bien établi, une suite non interrompue de décisions semblables, une opinion ou une maxime reçue, tiennent lieu de loi,»

Voilà donc l'origine de la jurisprudence des arrêts bien marquée. Elle est fondée, d'une part, sur la nécessité de décider la question proposée; et, de l'autre, sur l'opinion que ce qui a déjà été examiné plusieurs fois et décidé constamment de même par un grand nombre d'hommes ré. putés probes et instruits, est la vérité même, et qu'on ne peut plus s'égarer en jugeant comme eux.

SECTION IV. Quelle est l'autorité des arrêts. Controverse éto:blie à ce

sujet entre les avocats de Metz. Il ne faut pas croire que la jurisprudence des arrêts se soit établie sans contradiction. On peut dire, au contraire, qu'il n'y a peut-être jamais eu de question plus controversée que celle de savoir quel cas on doit faire des compilations d'arrêts, et quelle autorité on doit accorder aux décisions qu'elles renferment. — Cette question fut solennellement agitée le 12 juin 1763, dans une conférence de l'ordre des avocats du parlement de Metz. - Un de ces avocals soutint d'abord qu'il n'y avait pas d'autorité plus forte que celle des arrêtistes, et qu'un point de droit jugé par un arrêt ne devait plus être remis en question. — Un second avocat chercha, au contraire, à établir que les arrêtistes sont des guides peu sûrs , et que le jurisconsulte doit se délerminer par les principes et par les lois , beaucoup plus que par les préjugés et les exemples. — Enfin, un troisième avocat, après avoir balancé les raisons des deux antagonistes, ouvrit un avis de conciliation qui fut adopté à l'unanimité des suffrages.

Cette controverse ( qui se trouve dans le Journal de Bouillon , septembre 1763, page 141 ) est assez curieuse pour que le lecteur nous sache gré de l'analyser ici.

RaisonS POUR L'AFFIRMATIVE. Une question de droit qui

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