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loi anglaise (1) el dans les lois américaines (2). Le l'effet pouvait être détourné par l'autorité puCode prussien ajoute également : « La crainte blique ou autrement, ne légitime pas un délit. » d'un simple préjudice dans ses biens, ou de mal Le même Code ajoute cette disposition: « Pour heurs réparables, n'autorise point à porter décider à quel point la personne menacée a pu sciemment à autrui un dommage irréparable. » surmonter la crainte et détourner le péril même,

Cette distinction est évidemment dans l'esprit il faut avoir égard aux circonstances et surtout de notre Code ; car la crainte d'une perte pure- à ses dispositions intellectuelles et physiques. » ment pécuniaire ne peut être considérée comme Cette règle sage a été reproduite dans l'art. 1112 une force à laquelle l'agent n'a pu résister. Il n'y du Code civil , portant qu'on a égard, en cette a que la crainte de la mort ou d'un mal physique matière, à l'âge, au sexe et à la condition des très-grave qui puisse subjuguer la volonté et faire personnes ; et cette règle est applicable à toutes violence à la conscience. Si la loi ne doit pas sup- les juridictions. Tous les hommes ne sont pas poser dans le prévenu une héroïque fermeté, doués de la même fermeté; lous ne savent pas elle ne doit pas non plus condescendre à de cou- résister avec la même énergie aux menaces et pables faiblesses. L'homme qui a consenti à com aux violences. Il existe des êtres si timides et si mettre un homicide pour sauver sa forlune, doit faibles qu'ils se troublent et succombent aux rester responsable aux yeux de la loi. Sa faute moindres impressions. Une violence légère propeut être excusée, sa peine atténuée, mais il duit sur eux le même effet que les violences les n'est pas justifié. Il est également nécessaire, plus graves sur les âmes courageuses et fortes. pour cette justification, que le péril soit éminent, c'est aux juges à apprécier ces circonstances, à que le glaive ait plané sur la tête du prévenu. discerner l'effet probable des mauvais traiteDe simples menaces ne seraient pas une excuse ments sur le prévenu , à s'assurer s'il a pu résissuffisante. Metum non jactationibus tantùm, ter à l'impulsion étrangère qui l'entraînait, si vel contestationibus , actrocitate facti pro- sa volonté a été contrainte. Les règles morales bari convenit[3]. Il faut, en effet, que le préve- ne sont point absolues; les mêmes actions ne peumu,qui prétend avoir succombé à des menaces, vent se mesurer au même niveau. La loi pose un prouve que ces menaces étaient de nature à inti- principe général; mais son application,

dans mider par la possibilité d'une immédiale exécu- l'intérêt d'une stricte justice, doit être soumise tion. Il faut que des circonstances ressortent sa à des considérations diverses. Le législateur ne lutte, sa résistance, et la contrainte qui a compro- peut prévoir à l'avance les différents caractères mis sa volonté. Les violences qu'il a subies peu- de l'excuse; il suffit qu'il laisse aux juges la favent seules le justifier. « Pour connailre si l'ac- culté de les reconnaitre. tion peut être imputée, dit Burlamaqui, il faut S'il résulte des faits que les menaces ou les voir si celui envers qui on use de contrainte, est violences n'étaient pas suffisantes pour ébranler dans l'obligation rigoureuse de faire une chose au le prévenu; s'il a cédé à de simples menaces, à la hasard de souffrir le mal dont il est menacé [4].») crainte d’un mal léger ou éloigné; en un mot, si La plus légère incertitude sur l'effet des menaces la force à laquelle il a obéi n'était pas irrésistipourrait faire peser sur l'agent toute la responsa- ble, la cause de justification disparait : il a agi bilité du crime; la cause de la justification ces avec une sorte de volonté; son concours n'a pas serait d'exister. C'est d'après cette pensée que été entièrement indépendant de lui-même, il en M. Livingston exige, pour qu'il y ait exemption est responsable: Qui delinquit non coactus de peine, que le crime ait été commis en pré- absolutè dit Farinacius , sed conditionasence de la personne qui a employé les violences, liter punitur aliquâ pænd extraordinaet pendant la durée de ces violences (5).

rià, quia vull delinquere , et sic aliquo Le Code du Brésil exige également « qu'il y modo concurrit voluntas licèt coacta [6]. » ait une certitude du mal que le prévenu se propo. Mais il est juste cependant de lui tenir compte sait d'éviter. » Enfin l'art, 19 du Code prussien de la contrainte partielle qu'il a éprouvée : est ainsi conçu : « La crainte des menaces dont il a cédé, trop facilement, à une impulsion

[1] Thrcats inducing fear or death or other bo [3] L. 9, C. de his qui vi aut metu. dily harm. (Stephen's Summary, p. 5.)

[4] Priucipes du droit de la nature et des gens, (2) 'Thrcals or menaces which show that his life t. 1, p. 243. or member was in danger (Penal Code of Georgia). [5] Code of crimes and punishments, art. 40.

That he was threatened with the loss of life or [6] Quæst. 97, no 24. limb (Code of crimes and punishments, art. 40.)

extérieure, il n'a pas su repousser les suggestions si cette triste hypothèse se réalisait, sans doute du crime ; mais sa volonté n'était pas entière- les jurés ne portéraient pas contre cet homme ment libre; son assistance n'a été prêtée qu'a- un verdict de culpabilité. Mais cette circonstanprès une certaine résistance. Il a suivi la pensée ce entre dans l'appréciation du fait, et ne doit ducrime et ne l'a pas imposée. Les circonstances pas former à l'avance l'objet d'une excuse légale; sontaltenuantes, la peine doit être diminuée. telle était aussi l'opinion de Tiraqueau : « Si quis

Il est inutile d'ajouter que la contrainte ne necessitate compulsus, tamen non expourrait produire d'excuse légale qu'autant tremå, quisquam furatus fuerit, non omniqu'elle résulterait d'une impulsion étrangère, excusatur, mitiùs puniendus sit [2]. » Il d'une cause extérieure. C'est évidemment dans est certain , au surplus, que l'art. 64 ne reconce sens que l'article 64 doit être entendu, et nait ni dans la misère ni dans la faim , la force telle est aussi la définition que tous les crimina- irrésistible qui peut justifier un crime. Ainsi que listes ont attachée à l'expression de contrainte. nous l'avons établi, cette force majeure doit Ainsi le prévenu qui aurait agi sous l'impulsion provenir d'un fait extérieur, d'une impulsion de la passion ou de la colère, ne pourrait préten- étrangère à l'agent. Ce principe doit servir à dre avoir commis l'action sous l'impulsion d'une repousser toutes les excuses de ce genre; elles force irrésistible. C'est à la contrainte physi- retombent dans la classe des circonstances attéque ou morale exercée par un tiers que se rap- nuantes [3]. porte l'exception légale; la loi n'aurait pu pro Nous n'avons parlé jusqu'ici que de la conclamer irrésistible l'emportement d'une passion. trainte morale exercée par des menaces ou des

Cependant quelques criminalistes ont préten- violences. Nous devons maintenant examiner du qu'un individu qui, poussé par la faim, déro- les effets de celle qui agit sur un inférieur , par bait des aliments, pouvait invoquer l'art. 64[1]. suite de l'ordre ou du commandement du supéD'anciens auteurs avaient étendu la même ex- rieur. Toute la théorie de l'obéissance passive cuse au vol de vêtements effetué pour voiler la est là. nudité du coupable. On allègue à l'appui de ces L'ordre de commettre un crime peut être dondécisions la maxime : Necessitas non habet né par un commandant aux militaires qui sont legem ; quod non est licitum in lege, neces sous ses ordres , par un fonctionnaire à ses susitas facit licitum. Cette doctrine nous sem- bordonnés, par un père à ses enfants, par un blerait périlleuse à suivre. La faim et la misère mari à sa femme, enfin par un maitre à ses dosont assurément des circonstances atténuantes mestiques. Parcourons ces diverses hypothèses, des délits. On doit présumer que le prévenu ne se en cherchant dans chacune d'elles l'effet moral serait pas livré aux crimes, s'il n'avait été aiguil. du commandement, le degré de la contrainte, lonné par la nécessité. L'atténuation devient et enfin la limite de l'excuse. plus légitime encore, si le délit avait précisément C'est surtout en ce qui concerne les militaires pour objet de satisfaire le besoin éprouvé. Mais que quelques écrivains ont soutenu la doctrine il serait aussi immoral que dangereux de pro- de l'obéissance passive dans les termes les plus clamer dans ce cas la justification complète de absolus; c'est que cette question peut avoir des l'agent , car ce serait reconnailre que les règles conséquences graves et terribles. Les soldats ont de la justice morale ont leur limite et leurs ex- été considérés comme des instruments matériels ceptions ; ce serait avouer une excuse que tous que la voix du commandement, quel qu'il soit, les coupables invoqueraient, sans qu'il fût le plus doit trouver toujours dociles ; abdiquant leur, souvent possible de la contester. Aufond la ques. conscience et leurs lumières, ils ne doivent, dittion a peu d'intérêt, car il est improbable que, on, juger et voir que par les paroles et les yeux dans l'état de nos maurset de notre civilisation, de leurs chefs; l'ordre qu'ils reçoivent fait leur un homme soit placé dans l'alternative absolue opinion , leur morale , leur religion. Ce sont des de commettre un crime ou de mourir de faim ; et machines humaines que la voix d'un seul homme

(1) M. Bourgnon de Layre, dans son Essai sur le (2) De pæn. temp., caus. 33. Code pénal, p. 79, paraît aussi penser qu'un homme [3] La loi anglaise n'admet pas que la faim puisse qni vole du pain, quand il est poussé par la faim et excuser même le vol : « Are not excused for larcequ'il ne possède aucune ressource,est contraint par nies committed from want.) La loi autrichienne une force majenre , quoiqu'il reconnaisse qu'en considère comme une circonstance attenuante lo général on entend par force majeure une impulsion fait d'avoir été poussé au délit par une misére aq. étrangère.

cablante. CHAUVEAU. T. 1.

15.

sance.

anime; leur mission est l'abnégation et l'obéis- l'obéissance passive, telle qu'on l'exige, a-t-elle

jamais existé, si ce n'est aux époques de fanatisEnchaînés dans ces liens étroits, il est évident me ? Est-elle réellement indispensable, si ce que les militaires sous les armes ne peuvent n'est au despotisme ? La discipline militaire est prendre nulle responsabilité de leurs actions; fondée sur des devoirs austères mais sacrés ; ces aussi les mêmes écrivains les déclarent-ils tout-, devoirs, pour être observés, n'ont pas besoin d'èà-fait à l'abri de l'imputabilité. Le chef qui a' tre formulés en règles d'esclavage; le soldat comdonné l'ordre criminel est seul responsable; les prend leur importance pour l'intérêt de la pasoldats qui auraient refusé d'y obéir seraient cou- trie et les respecte ; son obéissance intelligente pables derébellion. [1]

est la garantie la plus sûre de la société. Cette doctrine est trop absolue pour être vraie. Que conclure de ces observations? Que l'obéisL'homme ne peut jamais être réduit à un rôle sance hiérarchique est un devoir ; que la prépurement matériel ; sa responsabilité morale est somption de légitimité accompagne l'ordre du essentielle à son être; nul ne peut lui imposer supérieur; que les agents qui l'ont exécuté, le sacrifice de sa conscience. Comment compren- sont, en général, justifiés par cet ordre; mais dre un devoir qui prescrirait l'exécution d'un que cette cause de justification n'est point absocrime? une loi qui commanderait de fouler aux lue, qu'elle cesse lorsque la criminalité de l'orpieds les lois ? L'obéissance hiérarchique est l'un dre est évidente, et que l'agent n'a pu le croire des principes fondamentaux de l'ordre social; légitime. La responsabilité de l'action pèse alors mais cette obéissance ne doit être ni aveugle nisur sa têté. Il ne peut invoquer l'impulsion d'une passive , elle suppose la légitimité de l'ordre et force irrésistible, puisque l'ordre ne peut avoir du commandement, et cette présomption con- cet effet à son égard qu'autant que l'exécution vre, en général, les actes des agents qui l'ont rentre dans les devoirs ordinaires de l'agent. La exécuté. Mais la présomption ne doit-elle pas contrainte morale n'existe plus à son égard cesser quand l'ordre est ouvertement criminel? quand il s'agit d'accomplir un acte ouvertement L'officier qui commanderait de faire feu sur une criminel ; car son devoir ne lui fait plus une loi population paisible, d'incendier la maison d'un d'obéir. citoyen inoffensif, devrait-il être obéi? Et le sol Les anciens jurisconsultcs faisaient, d'après la dat qui aurait prêté son bras à ces crimes ne se- loi romaine,une distinction entre les crimes atrorait-il pas coupable de l'incendie et du meur ces et les crimes légers. L'ordre du prince ne justre[2]? Dégager l'inférieur de la responsabilité, tifiait pas l'agent qui avait commis les premiers; quand la criminalité de l'action est flagrante, ce mais à l'égard des autres, cet ordre le protégeait serait assurer l'impunilé à l'un des coupables, ce contre toute espèce de châtiment [3]. N. Livingsserait favoriser la perpétration des crimesen leur ton a reproduit la même distinction dans le Code fournissant des agents irresponsables.

de la Louisiane : les simples soldats, qui, d'après Ensuite, il n'est pas vrai que les militaires ne l'ordre d'un officier, ont commis un délit , soient, même sous les armes, que d'aveugles ins- n'encourent aucune peine ; s'ils ont commis un truments. Ne sont-ils pas appelés sans cesse à crime, l'ordre cesse d'être pour eux une cause de vérifier la légitimité des commandements qu'ils justification [4]. Cette distinction parait se fonreçoivent ? C'est ainsi qu'ils ne doivent obéir der sur ce que les agents inférieurs sont moins qu'aux chefs sous les ordres desquels ils sont à même d'apprécier la criminalité de l'ordre, placés ; c'est ainsi qu'ils ne doivent leur obéis- lorsqu'il n'a pour objet qu'un simple delit, dont sance qu'autant que les ordres de ces chefs sont l'immoralité frappe moins les yeux. Mais le plus pris dans les limites de leur autorité. Pourquoi ou moins de gravité du fait ne change rien à la scraient-ils tout-à-coup privés de discernement, question intentionnelle. L'agent a-t-il cru ou quand ces ordres leur prescriraient un acte im- non l'ordre légitime? A-t-il aperçu ou même moral, une entreprise criminelle ? Et puis soupçonné la criminalité de cet ordre? Toute la

(1) Nam et miles, quim obediens potestati sub (3) Farinacius, quæst. 97, no 5, et suiv. ; Gomez, quâ legitimè constitutus est, hominem occidit, de delict., c. 3, de homic. n° 42. nullâ civitatis suæ lege reus est homicidii ; [4] Art. 38. « Private soldiers are not liable to immò , nisi fecerit, reus est imperii deserti atque punishment for mis demeanors committed by the contempti. St. August. , de Civ. Dei, lib. . L., order of any officer. » Art. 37. « The order of a micap. XXVI.

litary superior is no justification or excuse for the [2] M. Rossi, t. 2, P. 130.

commission of a crime. »

question est là : s'il a conimis sciemment un dé- Cet ordre ne les oblige qu'autant que celui dont lit, il en est responsable ; la minimité du fait ne il émane exerce sur eux une autorité directe, saurait le décharger de la culpabilité relative qu'autant que cet ordre se rattache à ses foncqui pèse sur lui, elle ne peut que produire en sa tions légales, et fail partie de leur exercice. faveur une présomption de non-discernement. « Liber homo, si jussu alterius, manu inju

Les mêmes décisions doivent s'appliquer , et riam dedit, actio legis aquilæ cum eo est même avec plus de sévérité , aux fonctionnaires qui jussit, si modo jus imperandi habuit ; de l'ordre civil. Mais la responsabilité qui peut quod si non habuit, cum eo agendum estqui les atteindre se modifie suivant les actes qu'ils fecit [3]. » ont exécutés.

Si le fonctionnaire inférieur a des doutes sur Le fonctionnaire qui n'a fait qu'exécuter le la légitimité de l'acte commandé, quelle doit être commandement direct de la loi, est à l'abri de sa conduite? Grotius [4] décide qu'il doit s'abtoute imputabilité. « Le commandement du lé- stenir, parce que la désobéissance est un moindre gislateur , a dit M. Rossi , peut être inique, ce- mal que le crime. Barbeyrac [5] critique cette dépendant il faut un point d'arrêt matériel et sen- cision : « En général, dit-il, il est dangereux sible dans l'ordre politique. Mettre pour ainsi d'établir qu'un simple doute puisse dispenser de dire la loi en jugement, ce serait uniquement l'obéissance d'un supérieur légitime, et il suffit déplacer le pouvoir législatif, et le dépouiller de d'accorder cette dispense dans les cas où l'on est toutes ses formes tutélaires. Ainsi désobéir à la pleinement convaincu de l'injustice de la chose loi peut être en certain cas un acte de vertu, mais commandée. Il est juste que dans un doute la préil ne saurait y avoir d'imputabilité politique somption soit en faveur du supérieur. » Cette pour celui qui l'exécute quelle qu'elle soit (1).» opinion doit être suivie. Le fonctionnaire supé

Il en est de même pour celui qui exécute les rieur, investi du pouvoir de commander, doit jugements et les ordres de la justice, pourvu être réputé connaitre ses devoirs, et pressé du qu'il ait mission légale de procéder à cette exé- désir de les accomplir. Il est censé , pour nous cution. « Qui jussu judicis, dit la loi romaine, servir des expressions de M. Rossi , juge compéaliquid facit, non videtur dolo malo facere, tent des mesures à prendre, appréciateur légiqui parere necesse habet [2] » Toutefois, lors. time des actes à exécuter (6). La présomption est que l'ordre n'est exécutoire qu'après l'accom- donc en faveur de l'ordre qu'il donne, la légitiplissement de certaines formalités, son exécu- mité en doit être présumée. tion, sans que ces formes aient été accomplies, Cependant la responsabilité doit en général serait un fait imputable. C'est ainsi que l'arres- peser d'une manière plus étroite sur les fonctiontation d'un citoyen sur un simple ordre d'un naires civils que sur les militaires. D'abord leur magistrat, sans que cet ordre ait été revêtu des désobéissance a des conséquences moins fatales; formes d'un mandat légal, et hors les cas de fla- ensuite les liens de la discipline administrative grant délit, est un acte coupable, soit de la part sont moins étroits, leurs rapports hiérarchiques de l'huissier qui y a procédé, soit de la part du moins sévères. Enfin l'on doit supposer dans les concierge qui a reçu le prévenu dans la prison. agents chargés des fonctions civiles plus de disQuant aux actes qui sont abandonnés au pouvoir cernement et de lumières, plus de notions sur les des hommes qui sont investis de fonctions publi- limites des diverses attributions administratives ques, l'ordre d'exécuter ces actes lie évidemment Leur action est isolée, et leur résistance plus leurs subordonnés dans l'ordre hiérarchique, et facile; la réflexion leur permet davantage d'apdès lors ceux-ci n'en sont pas responsables. Ce- précier les actes qu'ils sont requis d'exécuter. pendant il faut remarquer que la loi ne prescrit Il est donc difficile qu'ils ne soient pas, à un aux fonctionnaires inférieurs que l'obéissance certain degré, responsables d'un fait qui préhiérarchique, et seulement à l'égard des objets sente ouvertement les caractères d'un délit ou qui sont du ressort de leurs supérieurs. Ils ne sont d'un crime. donc pas dispensés de toute vérification ; ils ne La crainte révérentielle des enfants envers doivent point, sur la foi de l'ordre donné, fermer leurs pères, l'obéissance qu'ils leur doivent, ne les yeux et procéder sans examen à l'exécution. peuvent constituer la contrainte morale dont

(1) Traité de droit pénal.
(2) L. 167, Dig. de reg.juris.
(3) L. 37. Dig. ad leg. aquil.

[4] Du droit de la guerre et de la paix , Irad. de Barbeyrac, t. 1, p. 183.

(5] Eod. loc.
(6) Traité du droit pénal.

l'art. 64 fait une cause de justification (1). Le Il resle à examiner les effets du commancommandement du père peut être un motif d'at- dement donné par le maitre à ses domestiques. ténuation de la peine, mais ne justifie pas com En droit romain , l'ordre du maitre justifiait en plèlement l'agent. Vainement on allégnerait ici général les esclaves. La servitude et la crainte l'excuse d'une force irrésistible. La soumission étaient censées paralyser leur intelligence et enfiliale a des limites que la raison comme la mo- chainer leur volonté:Is damnum datqui jubet rale reconnaissent [2]. Au reste, à l'égard des dare ; ejus verò nulla culpa est, cui parere mineurs de 16 ans, la question semble se résou- necesse est [6] Et cependant cette maxime avait dre en une question de discernement : si l'enfant ses restrictions; si l'ordre avait pour objet un a compris la nalure de l'ordre qu'il accomplis- homicide, un crime atroce, la servitude n'était sait, il est responsable ; s'il n'y a prêté qu'une plus une cause suffisante de justification. Serassistance matérielle, il est protégé par l'absence vus non in omnibus rebus sine pæná dodu discernement. C'est dans ce dernier sens qu'il mini dicto audiens esse solet : sicuti si faut appliquer l'ancienne règle : Filius delin- dominus hominem occidere... servum jusquendo de mandato patris excusatur(3). sisset(7]. Ad ea quæ non habent atrocitatem Le même principe s'applique au pupille qui a facinoris vel sceleris ignoscitur servis, si suivi les ordres de son tuteur.

dominis... obtemperaverint [8]. Les anciensjurisconsultes admettaient l'ordre Dans l'état de nos meurs actuelles, on ne du père comme excuse des délits légers , et saurait appliquer aux domestiques le privilége non des délits très graves [4]. Cette distinction, dont la loi romaine protégeait les esclaves. Les que nous avons combattue dans son application mêmes liens ne les enchainent pas ; ils ne sont aux fonctionnaires subalternes, serait plus jus- pas astreints à la même obéissance ; leurs oblitifiable à l'égard des enfans qui sont encore à gations sont le résultat d'un contrat qu'ils cet åge où la nature des actions ne se présente peuvent incessamment rompre , et ces obligapas nette et précise à l'esprit. Un crime atroce tions sont rarement assez rigoureuses pour frappe nécessairement l'intelligence ; le mal qu'on puisse en faire jaillir une question de d'un délit léger est plus douteux et se révèle contrainte morale. Dans cer ines circonstanavec moins d'énergie à la conscience. Mais si ces , à l'égard de certains délits , l'ordre du cette distinction, d'ailleurs assez arbitraire, maitre peut diminuer la faute du domestique, peut motiver une sorte d'atténuation à l'égard et fonder une atténuation de la peine due au de la classe la moins dangereuse des actions, délit. Mais cette excuse accidentelle ne pourelle ne saurait devenir la source d'une complète rait motiver une disposition générale. Il est, justification , puisque le degré de l'immoralité du reste, évident que le texte de l'article 64 de l'acte ne peut exercer aucune influence sur repousserait une telle excuse ; et tel est aussi l'imputabilité de l'agent.

le principe que la Cour de cassation a maintenu, La femme ne pourrait également invoquer en décidant « que l'obéissance qu’un docomme excuse l'ordre de son mari; cette circons- mestique doit à son maitre ne peut s'étendre tance pourrait seulement être considérée comme que jusqu'à ce qui blesse les lois et l'ordre puune circonstance atténuante de son crime. Ce- blic (9). » pendant nous avons cité, au chapitre de la Nous avons vu dans le chapitre qui précède, complicité, un cas celui de recélé d'objets en nous occupant de la démence , que la Cour volés, où la femme forcée d'opter entre la dé- de cassation déniait aux cours d'assises la fanonciation de son mari et la complicité du cri- culté de faire de cette excuse l'objet d'une me , par le recélé qu'elle a toléré de ces objets, question spéciale, à part de la question de culdoit nécessairement être justifiée (5).

pabilité. Cependant, et par un arrêt récent, la

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[1] Voy. Cod. civ., art. 1114.

{4] Filius in levioribus criminibus excusatur, (2) Non omnia necesse est facere liberis que. Farinacius, quæst. 97, n° 153 et 164.

de mandato et jussu patris,secùs in gravioribus. cumque patres imperant. Multa sunt quæ fieri

[5] Voy. supra, p. 137. non possunt. Si imperes filio ut sententiam dicat

(6) L. 169, Dig. de reg.juris. contra quam existimat; si testimonium jubeas

[7] L. 20, Dig. de oblig. et act. dici ejus rei quam ignorat, si Capitolium me in

[8] L 157, Dig. de reg.juris. cendere jubeas. » Aulu-Gelle, Declam.cc. 1. xxi.

(9) Arr. cass. 14 aoút 1807 ct 8 nov. 1811; [3] Farinacinis, quæst. 97, n° 149.

Dalloz, t. 14, p. 30.

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