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confond dans beaucoup de cas avec celle de la provocation; elle dérive des mêmes causes, elle se fonde sur les mêmes raisons; il est impossible de distinguer entre ces deux faits d'excuse, d'admettre l'un et de répudier l'autre; la question est parfaitement identique dans les deux cas; cet arrêt est donc une réfutation compléte des deux premiers arrêts de la même Cour.

Le deuxième argument consiste à dire qu'une présomption favorable couvre et protége les actes du fonctionnaire public; que les particuliers doivent donc supporter les violences criminelles qu'ils commettraient, sauf à s'en plaindre ensuite ; qu'ils ne doivent pas se rendre juges de ces écarts et se charger de les réprimer. Le principe est juste, mais il est permis d'en contester les conséquences. La présomption de légalité entoure assurément les actes des fonctionnaires; mais elle cesse, comme toutes les présomptions, devant la preuve des violences inutiles et par conséquent coupables auxquelles ils ont pu se livrer. Tout ce qui résulte de cette présomption, c'est que la preuve de la provocation est à la charge du prévenu. On ajoute que la loi a pourvu à la vengeance du citoyen, que ce n'est pas à lui de juger si le fonctionnaire a abusé de son droit : mais ce n'est plus là la question. Nul doute que le citoyen n'ait en aucun cas le droit de juger et de réprimer un acte de violence; mais il s'agit de savoir si cet acte de violence n'a pas atténué la faute du prévenu qui lui a opposé la violence, si cette provocation n'a pas modifié le caractère du crime qui lui est

[1] Cette opinion a été également soutenue par M. de Molènes. Voy. De l'humanité dans les lois criminelles, p. 525 et suiv.

imputé. Ainsi posée, la question ne trouve plus de solution dans le principe de l'arrêt. Qu'importe, en effet, que le fonctionnaire soit puni plus tard à l'égard des violences qu'il a commises? qu'importe même que le citoyen opprimé ait commis la faute de déployer une irritation trop prompte, et de ne pas se réserver les voies de droit pour faire redresser les torts de ce fonctionnaire? Cette punition et cette faute n'empêchent pas que les premières violences n'aient altéré le caractère criminel de celles qu'elles ont provoquées, que cette provocation ne puisse être une excuse de ces violences, et le fait ne doit pas dès lors être apprécié abstraction faite de cette circonstance qui lui est essentielle.

Nous nous croyons donc fondés à conclure que l'art. 321 C. P. contient un principe applicable aux violences commises sur les fonctionnaires et agents de la force publique, comme à celles qui sont commises sur toute autre personne [1]; et ce principe doit naturellement s'étendre à tous les faits qui sont de nature à modifier la criminalité de l'agent; car les mêmes raisons de décider existent à l'égard de toutes les circonstances d'excuse. C'est ainsi qu'une Cour d'assises a déclaré, dans une accusation de violences exercées sur un commissaire de police, qu'il y avait lieu de poser la question proposée par les accusés, de savoir si ce fonctionnaire, qu'on avait foulé aux pieds, n'était pas en état d'ivresse au moment où il exerçait ses fonctions, et si sa chute n'avait pas été occasionnée par cette ivresse [2].

[2] Arr. cour d'ass, du Cantal, 26 nov. 1833 (Journ, du droit crim, 1834, p. 100).

CHAPITRE XXXII.

DES REFUS D'UN SERVICE DU LÉGALEMENT.

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Objet de ce chapitre. —Deux espèces de refus —Caractère de ces délits. — Refus des commandants de la force publique d'obtempérer aux réquisitions qui leur sont adressées. — Circonstances caractéristiques. - Qualité de l'agent. — Légalité des réquisitions. - Compétence des autorités civiles pour requérir la force publique. - Formes des requisitions. - Pénalités. - Dommagesintérêts. — Refus des témoins et des jurés de comparaître. · Distinction de cette infraction avec l'allégation d'une excuse fausse.· - Le refus des experts ne peut étre assimilé à celui des témoins. — Du refus d'obéir aux lois de la conscription et du recrutement. (Commentaire des art. 234, 235 et 236 du Code pénal.)

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Caractères de ce délit.

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Le titre de ce chapitre semble annoncer un corps complet de doctrine sur les infractions aux obligations légales des fonctionnaires et des citoyens il n'en est point ainsi. Parmi les cas nombreux de désobéissance qui peuvent se manifester, le législateur n'en a prévu que deux, qui, dans des circonstances distinctes, peuvent produire de graves conséquences et amener une funeste suspension de l'ordre public ou de l'exercice de la justice. Ces deux cas sont la désobéissance aux magistrats agissant au nom de la loi, qui a lieu de la part d'un commandant de la force armée qui refuse de la faire agir quand il en est requis légalement, ou de la part des témoins et des jurés qui allèguent de fausses excuses pour ne pas remplir les devoirs qui leur sont imposés. Ces deux infractions feront seules l'objet de ce chapitre.

Le refus d'obéir aux réquisitions de l'autorité civile est prévu par l'art. 234, qui est ainsi conçu « Tout commandant, tout officier ou sous-officier de la force publique qui, après en avoir été légalement requis par l'autorité civile aura refusé de faire agir la force, sera puni d'un emprisonnement d'un mois, sans préjudice des réparations civiles qui pourraient être dues, aux termes de l'art 10 du présent Code. >>

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conque; elle prendrait alors un autre caractère, et d'autres peines l'atteindraient. Il ne s'agit donc ici que du refus d'obéir, que de l'entrave apportée au service public, sans que ce refus puisse se lier d'une manière quelconque à une pensée de trouble et de rébellion. Néanmoins ce serait une erreur que de voir dans cette désobéissance une simple infraction matérielle : la désobéissance suppose par elle-même un acte de la volonté, une délibération, une intention plus ou moins répréhensible; elle constitue de plus l'infraction d'un devoir. En règle générale, la force publique est essentiellement obéissante; nul corps armé ne peut délibérer; et la loi du 14 octobre 1791 dispose en conséquence que : « les citoyens et leurs chefs, requis au nom de la loi, ne se permettront pas de juger si les réquisitions ont dû être faites; ils seront tenus de les exécuter provisoirement sans délibération. » Il suit de là qu'il ne suffit pas de constater l'inexécution de la réquisition ; il faut encore qu'il soit prouvé qu'il y a eu refus de concours, volonté de ne pas obtempérer à l'ordre, en un mot désobéissance : ce sont là les deux éléments essentiels du délit.

Mais ce délit ne peut exister, d'ailleurs, qu'autant que les circonstances prévues par la loi se réunissent pour le constituer; il est done nécessaire que le prévenu soit revêtu de la qualité énoncée par l'article, et que la réquisition soit légale. En comprenant dans sa disposition tout commandant, tout officier ou sous-officier de la force publique, il est visible que la loi n'a voulu atteindre que le commandant d'un

poste ou d'un détachement quelconque, quel que fût d'ailleurs son grade; car on ne peut imputer à un sous-officier, à un officier même, la responsabilité d'un refus, d'un concours, si ce militaire se trouve, au moment même de la réquisition, sous les ordres d'un officier supérieur. La peine ne peut atteindre que le chef, quel qu'il soit qui dispose de la force publique dont l'appui est requis, à l'instant de la réquisition [1]. La force publique se compose, en général, de la gendarmerie, des gardes champêtres et forestiers, des gardes et employés des regies publiques, des huissiers, des troupes de ligne et des gardes nationales. Et nous remarquerons que la loi du 22 mars 1831, relative à la garde nationale, ne fait point obstacle à l'application de l'art. 234 à cette branche de la force armée; en effet, les art. 87 et suivants de cette loi ne prévoient que le cas où un garde national, officier ou soldat, manque au service personnel pour lequel il a été commandé, et l'article 234 du Code dispose pour un cas tout à-fait distinct, celui où un chef de la force publique refuse dela faire agir sur une réquisition légale.

Une réquisition est légale lorsqu'elle émane d'un fonctionnaire compétent et qu'elle est faite dans les formes prescrites par la loi. Les autorités civiles qui ont le droit de requérir l'action de la force publique sont les préfets et les souspréfets, les maires et leurs adjoints, et les officiers de police judiciaire, chacun dans le cercle deses attributions [2] : les préposés des douanes et des contributions directes et indirectes, les agents forestiers, les huissiers et autres exécuteurs des mandements de justice, peuvent aussi demander main-forte aux dépositaires de la force publique, lorsqu'ils ne sont pas en force suffisante pour assurer l'exécution du service public dont ils sont chargés, ou lorsqu'il s'agit de l'exécution des jugements et mandements de justice 31. Les réquisitions doivent être faites par écrit elles doivent énoncer la loi qui les antorise, le motif, le jugement ou l'ordre administratif en vertu duquel la gendarmerie est requise; la formule en a été successivement indiquée par la loi du 26 juillet 3 août 1791, par l'arrêté du 13 floréal an vii, et par l'art. 58 de l'ordonnance du 29 octobre 1820. Cependant, dans les cas d'urgence, et notamment dans ceux qu'ont spécifiés les art. 99 et 108 du Code d'instruction criminelle, ces formes ne doivent pas

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[1] Ord. 29 oct. 1820, art. 53.

[2] Lois 21 oct. 1789; 6 12 déc. 1790; 26 et 27 juill.-8 août 1791; 28 gérm. an vi, art. 140; arr.

être exigées : cette exception commandée, sinon par la loi, du moins par la raison et la force des choses, doit nécessairement être faite à l'art. 147 de la loi du 18 germinal an vi, qui fait défense aux commandants de mettre à exécution les réquisitions qui ne seraient pas revêtues des formalités qui viennent d'être rappelées, sous peine d'être poursuivis comme coupables d'actes illégaux et arbitraires.

Ainsi le délit prévu par l'art. 234 n'existe point si, hors le cas d'urgence, les formes prescrites par la loi pour les réquisitions n'ont pas été observées, et si, en second lieu, ces réquisitions n'émanent pas d'un fonctionnaire auquel la loi a spécialement délégué le pouvoir de requérir l'assistance de la force publique : lorsque ces deux conditions sont réunies, le commandant de la force armée auquel elles sont adressées est responsable de leur inexécution: mais, pour qu'il devienne passible d'une peine, il faut encore qu'il y ait eu de sa part refus de concours et infraction à ses obligations légales; car, et nous le répétons, c'est l'intention, c'est la désobéissance qui constitue le délit.

La sanction de l'art. 234 n'était, dans le projet primitif du Code, qu'une amende de 16 à 300 fr. Un membre du Conseil d'état exprima l'avis que cette peine était trop faible pour réprimer un délit qui peut compromettre la sûreté publique; M. Berlier partagea cette opinion: « Le délit qu'on discute, dit-il, toujours grave en soi, peut avoir quelquefois des résultats funestes, et la force militaire est essentiellement, dans tout état bien constitué, l'auxiliaire de l'autorité civile; en élevant la peine, ce sera la société qu'on servira en environnant d'un plus grand respect les ordres de ses magistrats » Tels furent les motifs qui firent ajouter la peine d'emprisonnement.

La réserve formulée dans l'article, relativement aux réparations civiles, puise son explication à la même source. Un membre du Conseil d'état pensa que le coupable devait, en outre, être tenu d'indemniser les particuliers des torts que son refus leur aurait causés, et, par exemple, de payer des dommages-intérêts au propriétaire d'une maison à la démolition ou à l'incendie de laquelle la force armée ne s'est point opposée. Il fut répondu d'abord que le Code pénal renfermait, à cet égard, une disposition générale qui comprenait tous les actes dommageables qua

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lifiés crimes ou délits, et les rendait passibles de réparations civiles; mais on crut ensuite qu'il pouvait être utile d'énoncer surabondamment, et par forme d'instruction, une mention spéciale de cette responsabilité, afin qu'elle pût frapper davantage les regards des militaires qui connaissent peu les principes généraux des lois et les conséquences qu'on peut en déduire à leur égard. De là l'origine de cette disposition additionnelle et qui n'est qu'un renvoi. [1]

L'infraction des témoins et des jurés aux obligations que la loi leur impose, forme en second lieu l'objet de la prévoyance du législateur. Le juré et le témoin qui cherchent à se dérober à ces obligations se rendent coupables ils enfreignent un devoir social, et cette infraction peut entraîner de funestes conséquences; il peut en résulter une suspension dangereuse de l'exercice de la justice, il peut en résulter surtout le dépérissement des preuves qui doivent fonder la condamnation du coupable ou la justification de l'innocent. Toutefois ce fait présente des caractères divers.

La loi distingue le défaut de comparution, qui n'est qu'une simple contravention passible d'une amende, l'allégation d'une fausse excuse qui fait l'objet de l'article 236, et la production d'un certificat faux que le Code a prévue dans son article 159. Nous avons examiné les caractères de ce dernier délit dans notre chapitre 28, relatif aux faux certificats. Quant à la simple absence, la loi a distingué celle du juré et celle du témoin le juré qui ne s'est pas rendu à son poste sur la citation qui lui a été notifiée, et qui ne justifie pas d'une excuse valable, est puni d'une amende, pour la première fois de 500 fr., pour la seconde de 1,000 fr., pour la troisième de 1,500 fr., et cette dernière fois il est de plus déclaré incapable d'exercer à l'avenir les fonctions de juré [2]. Le témoin qui ne comparaît pas, soit devant le juge, soit à l'audience, et qui ne justifie pas qu'il en était légitimement empêché, encourt une amende de 100 fr. [3] la même peine lui est infligée si, même après avoir comparu, il refuse de déposer [4]. Si, à raison de sa non-comparution devant la Cour d'assises, l'affaire est renvoyée à la session suivante, tous les frais de la procédure peuvent être mis à sa charge, et il doit être amené par la force publique devant la Cour pour y être entendu [5].

Telles sont les peines qui atteignent le premier

[1] Procès-verbaux du Conseil d'état, séance du

12 août 1809.

CHAUVEAT. T. IL

degré de l'infraction, le refus de comparaître. L'article 236 prévoit un fait plus grave, l'allégation d'une fausse excuse, cet article est ainsi conçu : «Les témoins et les jurés qui auront allégué une excuse reconnue fausse, seront condamnés, outre les amendes prononcées pour la non-comparution, à un emprisonnement de six jours à deux mois. >>

Ce n'est plus une simple contravention, même un acte de désobéissance; le contrevenant, pour couvrir sa faute, ou se procurer la rédemption du service qui lui est assigné, se sert d'un moyen immoral, et c'est ce moyen qui est érigé en délit. Les fausses allégations, quelque répréhensibles qu'elles soient, échappent en général à la justice répressive; mais ici le législateur les a frappées, parce que la société est fortement intéressée à ce que les jurés ou les témoins ne se dérobent pas sous de vains prétextes au devoir qui les enchaîne, parce qu'ils deviennent plus coupables lorsqu'ils commettent un faux, même par de simples paroles, pour colorer une autre infraction. Il est, du reste, évident que l'allégation d'une excuse reconnue fausse constitue un délit moral: il ne suffit donc pas que cette fausseté soit reconnue; il faut encore qu'il soit démontré, pour l'application de la peine, que le juré ou le témoin a agi sciemment, qu'il connaissait la fausseté de l'excuse qu'il alléguait, et qu'il avait l'intention de surprendre la religion des juges pour se rédimer de ses fonctions.

La loi prononce, outre les amendes portées contre la non-comparution, un emprisonnement de six jours à deux mois. De là cette double conséquence d'abord, que cette disposition forme une exception au principe de l'article 365 du Code d'instruction criminelle qui prohibe la cumulation des peines; ensuite, que les deux peines ne doivent néanmoins être prononcées qu'autant que les deux faits punissables coexistent simultanément. Si donc un juré, par exemple, vient, sur la citation qui lui a été notifiée, alléguer une excuse qui est reconnue fausse, il n'encourt que la peine applicable aux fausses allégations d'excuses; il ne peut être condamné aux amendes prononcées pour la noncomparution, puisqu'il a comparu.

Les dispositions de l'article 236 peuvent-elles s'étendre aux experts? En d'autres termes, les experts peuvent-ils être considérés comme des témoins? Nous ne le pensons pas. Les experts

[2] Art. 396 du Code d'inst. crim.

[3, 4 et 5] Art. 80, 304 et 355 du Code d'inst. cr. 18

ne déposent point comme les témoins des circonstances d'un fait qu'ils ont vu ou qui est venu à leur connaissance; ils sont appelés à vérifier ces circonstances, à constater ce fait; ils remplissent une mission de la justice; ils font l'office du juge lui-même, auquel ils apportent les notions, les connaissances spéciales qui lui manquent. Ce n'est donc point un témoignage qu'ils portent, c'est un jugement qu'ils rendent. Il suit de là tout d'abord que l'application de l'art. 80 doit être écartée, puisque les experts ont un caractère tout différent des témoins, puisque nulle part la loi ne les a assimilés à ceux-ci. Mais une autre différence justifie les dispositions restrictives de l'article 236 et celles des art. 80, 304 et 355 du Code d'instruction criminelle. C'est le délit qui crée les témoins, c'est le juge qui choisit les experts; les premiers reçoivent de l'événement et de la loi une mission forcée; les autres reçoivent de la justice seule une mission purement volontaire, puisque d'autres peuvent l'exercer. De là, nécessité dans un cas, faculté dans l'autre de déposer. Dans l'un et l'autre cas il y a devoir moral, parce que les experts doivent, comme les témoins, à la justice, le concours de leurs lumières; mais si ce devoir a dû être sanctionné à l'égard des témoins par une disposition pénale,

parce qu'il ne peut dépendre d'un individu de paralyser la justice, la même sanction n'a pu exister vis-à-vis des experts, parce que chacun est libre dans l'exercice de sa profession, parce que le refus d'un expert peut bien entraver momentanément, mais ne peut enchaîner l'action de la justice, parce qu'enfin il serait absurde de contraindre par corps un expert à procéder à une vérification, à donner son opinion, à faire une appréciation quelconque.

Le Code pénal a placé dans cette section un dernier article qui a peu de rapports avec les autres et dont le but a cessé d'exister. L'art. 235 porte: « Les lois pénales et règlements relatifs à la conscription militaire continueront de recevoir leur exécution. » Le seul objet de. cette disposition était de réserver les nombreuses pénalités qui poursuivaient jusque sur leurs parents les conscrits réfractaires qui se dérobaient au service militaire. Ces lois ont été abrogées par l'article 11 de la Charte de 1814. Mais les délits des jeunes gens soumis au recrutement et qui ont pour but de les soustraire au service, ont continué de former des délits spéciaux qui sont prévus et punis par l'art. 25 de la loi du 10 mars 1818 et par les art. 58 et suivants de la loi du 21 mars 1832.

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