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cussion une pénalité graduée sur la quotité des et déposé, et que le prévenu ne s'était point sommes perçues, et dont notre Code a limité inscrit en faux pour le faire tomber; que dèsl'application aux soustractions ou délourne- lors tous les faits relatés dans le procès-verbal ments de deniers. Si la somme illicitement pere devaient être crus; que les mêmes faits préçue n'excède pas 150 fr., la peine se réduit à sentant l'idée d'une contravention pour raison l'incapacité de remplir aucun emploi public; si de laquelle la loi prononçait une amende, il en cette limite est excédée, la peine estune déten- résulterait qu'en en réclamant le paiement, en sa tion de deux à quatre années dans une maison qualité de préposé, il ne commettait point de de correction. Les parties lésées ont droit, de concussion [1]. » On voit que, dans ces deux plus, au quadruple de la somme qui a été levée exemples, la somme exigée n'était pas due , injustement sur eux (art. 413, 421 et 422). II puisque dans un cas il s'agissait d'un impôt que nous semble que c'est avec raison qu'en celte la loi n'avait point établi, et dans l'autre d'une matière notre Code a repoussé une telle dis amende qu'aucun jugement n'avait prononcée ; tinction : lorsqu'il s'agit d'un détournement de et cependant il n'y avait point de crime, parce deniers, la criminalité de l'agent s'échelonne que l'agent était de bonne foi, parce qu'il avait dans une mesure presque certaine avec la quo pu penser que la perception était licite, parce tité de la somme détournée. En matière de con qu'en un mot il n'avait pas eu connaissance, cussion il n'en est plus ainsi : la quotité du dans le sens de la loi, de l'illégitimité de la perpréjudice ne peut exercer, en effet, qu'une in- ception, c'est-à-dire l'intention d'exiger une fluence secondaire sur la gravité du délit, puis. somme qui n'était pas due, et par conséquent de qu'on ne peut supposer à l'agent la pensée de porter préjudice à la partie lésée. faire un emprunt momentané et de restituer Cette recette illicite peut constituer le crime, plus tard, pensée qui modifie le caractère du encore bien qu'elle n'ait point tourné au profit détournement. Une seule perception illégale de l'agent. La loi, en effet, ne fait aucune dissuffit pour constituer la concussion, et la vio tinction, et c'est d'ailleurs dans ce sens que la lation du devoir est la même, quel que soit le

discussion du Conseil d'état l'a expliquée. montant de cette perception.

M. Regnaud posait en principe : « qu'on devail Le troisième élément du crime est la con- punir comme concussionnaire quiconque pernaissance que l'agent a dû avoir de l'illéga cevrait ou ordonnerait de percevoir ce qui n'est lité de la perception; il faut qu'il soit constaté pas alloué par la loi, lors même que la percepqu'il a exigé ou reçu ce qu'il savait n'être pas tion ne lournerait pas à son profit. » M. Berlier dů. Toute la moralité de l'action réside dans fit observer qu'une règle aussi absolue pouvait celte circonstance; car, en voulant que l'agent

soulever des difficultés : « Si un ordonnateur, ait fail sciemment la perception illicite, la loi dit-il, interprétant mal un règlement ou faisant suppose nécessairement qu'il a agi avec mau une fausse application de tarif, prescrit à ses vaise foi. Ainsi il n'y a point de concussion, inférieurs une perception excessive , mais dont dans le sens de la loi pénale , si la perception, le produit tourne au profit du trésor public, debien qu'illégale, se fonde néanmoins sur une viendra-t-il concussionnaire? Quelque fatiganinterprétation qui, quelque fragile qu'elle soit, tes que soient de telles personnes pour la sopeut l'excuser. On peut citer à l'appui de cette ciété qu'elles vexent, et quelque intérêt qu'ait règle un avis du Conseil d'état du 16 juillet 1817, un gouvernement juste à réprimer leur faux qui décide qu'il n'y a pas lieu de mettre en ju zèle, on ne saurait voir en eux de vrais concusgement un sous-préfet qui avait perçu un droitsionnaires. » A ces objections il fut réplique : d'expédition sur la vente des biens communaux, « qu'une telle doctrine n'est propre qu’à introparce que cette perception , établie ostensible- duire el faciliter les extensions de perception et ment et avouée par ce fonctionnaire, avait été la violation de la propriété ; que les tribunaux basée sur une assimilation des biens commu. ne pouvaient réprimer de tels abus, puisqu'ils naux aux biens nationaux. Nous citerons encore ne peuvent connaitre des actes administratifs, un arrêt de la Cour de cassation qui déclare que el qu'il faut punir toute perception qui est faile le fait d'exiger irrégulièrement le paiement au mépris des lois et des règlements. » M. Treild'une amende à raison d'une contravention ré- hard proposa en conséquence de substituer à gulièrement constatée ne constitue pas un acte de concussion; les motifs de cet arrêt portent : « que dans l'espèce, il y avait un procès-verbal dressé par le préposé de l'octroi pour constater ce délit; que ce procès-verbal avait été affirmé [1] Arr. cass. 28 mai an shi (Bull. p. 70),

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ces mots employés dans le projet : ce qu'ils tionnaires avaient pour but leur intérêt persavaient ne leur éire pas , ceux-ci : ce sonnel ; ils n'incriminent leurs actes qu’autant qu'ils savaient n'être pas (1). De cet qu'ils ont employé leur autorité pour extoramendement que le Code a adopté, il résulte quer de l'argent ou des présents (2]. Farinaque si la connaissance de l'illégitimité de la cius ne parle point de la concussion qu'il ne perception est un élément essentiel du crime, il montre aussitôt son but : « Inducit ad sibi n'en est pas ainsi du but que se propose l'a- dandum numera aut pecuniam [3]. » Il est gent, et que le fait, par conséquent, reçoit la donc dans la nature des choses de ne pas faire même qualification, soit que la perception illé- abstraction, dans la distribution de la peine, du gale soit faite au profit de l'Etat, soit qu'elle but que s'est proposé l'auteur de la concussion: ait tourné au profit particulier de l'agent. si les deniers extorqués ont été détournés à son

Mais cette règle absolue est-elle exacte? Le profit, sa culpabilité s'aggrave de toute la crifonctionnaire mérite-t-il dans les deux cas la minalité du vol; s'il n'a été mû au contraire, même peine? Est-ce le même crime qu'il a com- que par l'excès d'un faux zèle pour les intérêts mis? La concussion est un délit complexe qui se de l'Etat, si les deniers perçus indûment ont compose de deux actes distincts : l'abus de pou- profité au trésor, le crime n'est plus qu'un abus voir, qui est le moyen, et la soustraction de de- d'autorité, odieux sans doute, mais qui se déniers, qui est lebut.Or,si l'agent lorsqu'il excède gage de l'immoralité du vol Le châtiment doit son autorité, a pour objet non son intérêt privé, donc avoir deux degrés pour ces deux hypomais l'intérêt de l'Etat, il est coupable encore thèses. d'un excès de zèle et d'une exaction; mais l'ac Les préposés ou commis à une perception qui tion n'a plus les caractères du vol, elle se modifie auraient exigé ou reçu ce qu'ils savaient n'être et perd l'un des éléments de sa criminalité. Cette pas dû, pourraient-ils se justifier en se couvrant distinction prend tellement sa base dans la con- de l'ordre de leur supérieur? Cette question fut science humaine, que les Codes étrangers l'ont agitée lors de la rédaction de l'art. 174. M. Treiladoptée. Le Code de Prusse dispose que les fonc. hard prétendait qu'il est impossible de constitionnaires « qui, dans une intention coupable, tuer l'inférieur juge de l'ordre qu'il reçoit, et vexent les citoyens dans la recherche, l'établis- qu'il ne faut pas lui faire un crime d'avoir exéscment, la répartition ou la levée des contri- cuté ce qui lui a été prescrit, sauf à panir le butions , doivent restituer à la partie lésée le supérieur de qui l'ordre est émané. M. Berlier ne quadruple de ce qu'ils ont reçu par une injuste donnait pas à cette cause de justification des exaction.» Mais, s'ils ont détourné à leur profit effets aussi larges : « Si un fonctionnaire, dicette recette illicite, la pénalité change de natu- sait-il, autorise son inférieur à faire des perre: ils sont frappés d'incapacitéd’exercer aucun ceptions indues, pour les partager ensuite avec emploi public, et de la reclusion de deux à qua- lui, nul doute que tous deux ne soient coupatre ans (art. 413 et 414). Le Code du Brésil fait bles de concussion. » La loi, en n’exprimant la même distinction : « Si l'employé public fait aucune décision spéciale sur ce point, s'en est une perception illicite, mais dans l'intérêt de nécessairement référée au principe général de l'État, la peine est la suspension de l'emploi de responsabilité posé dans l'art. 64. Or, il résix mois à deux ans; s'il s'approprie les deniers sulte de ce principe, ainsi que nous l'avons préillégalement perçus, la peine est la perte de cédemment fait observer (4], qui si l'obéissance l'emploi, la prison de deux mois à quatre ans, hiérarchique est un devoir , si la présomption et une amende proportionnée au dommage (ar- de légitimité accompagne l'ordre supérieur , si ticle 135). » Les lois de Naples vont encore plus enfin les agents qui l'ont exécuté sont en généloin : « La concussion n'existe, dans cette lé- ral justifiés par cel ordre, cette cause de jusgislation, qu'autant que les officiers publics oil tification n'est point absolue, et qu'elle cesse employés ont exigé pour leur profit particu- même lorsque la criminalité de l'ordre est évilier ce que la loi ne permet pas de recevoir dente et que l'agent n'a pu le croire légitime. (art. 196). » Cette dernière solution est la plus Cela posé, il est difficile qu'en matière de perconforme aux définitions de l'ancien droit ; tous ception illicite, les commis ou préposés puisles textes supposent que les exactions des fonc- sent méconnaitre l'illégitimité de l'ordre qui

(1) Procès-verbaux du Conseil d'état, séance du 5 août 1809.

(2] Jousse, t. 3, p. 769.

[3] Quæst. 111.
[4] V. notre t. ), p 226.

leur serait donné; car les droits et taxes à per- constatés dans le verdict du jury : l'omission cevoir sont clairement énoncés par les lois et d'un seul rendrait leur déclaration insuffisante; les règlements; et l'on doit leur supposer, d'a- la peine n'aurait plus de base légale. Celte règle près les fonctions mèmes qu'ils exercent, assez a été confirmée par la jurisprudence [2]. de discernement et de lumières pour savoir où Il nous reste à faire mention de l'amende pros'arrête la puissance de la perception. Ils se- portionnelle que l'art. 174 a attachée comme ront donc le plus souvent responsables d'une peine accessoire aux faits de concussion. Le recette, même ordonnée par le fonctionnaire, dernier paragraphe de cet article est ainsi dont ils dépendent, lorsque cette recette présen- conçu : « Les coupables seront de plus condamiera ouvertement les caractères d’un délit ou nés à une amende dont le maximum sera le d'un crime. Mais il est évident, ainsi que l'a fait quart des restitutions et des dommages-intérêts, remarquer M. Berlier, que cette complicité et le minimum le douzième. » Cette disposin'offrirait plus aucun doute, si les fruits de la tion nous suggérera deux observations. concussion ont été partagés entre l'ordonna La première, c'est que cette peine, qui du teur et les préposés.

reste est la même, qu'elle que soit la qualificaL'effet de cetle cause de justification devra tion que reçoive la concussion, ne peut être élre restreint encore dans un cercle plus étroit, prononcée que dans le seul cas où des restitusi l'ordre de perception illicite a été donné, tions ou dominages-intérêts seraient déjà pronon à un commis ou préposé, mais à un fonc- noncés, puisqu'elle est proportionnelle au taux iionnaire public inférieur dans l'ordre hiérar- de ces indemnités; et de là il suit qu'au cas où chique au fonctionnaire ordonnateur. En effet, le crime, bien que consommé dans son exécule fonctionnaire inférieur n'est point l'agent de tion, serait manqué dans ses effets, et par conTordonnateur, le lien de la dépendance est séquent au cas où la perception, bien qu'exigée, moins resserré; la loi, en lui confiant l'exercice n'aurait pas été faite, cette peine accessoire, d'une partie de la puissance publique, lui crée manquant de base d'évaluation, ne pourrait être des devoirs plus rigoureux; enfin il ne doit au appliquée. fonctionnaire supérieur que l'obéissance hié Notre deuxième observation est relative à la rarchique et seulement à l'égard des objets qui nécessité d'énoncer dans les jugements et arrêts sont du ressort de celui-ci. Nous n'hésitons portant condamnation pour concussion , le taux donc point à croire que, dans la plupart des des restilutions ou dommages-intérêts , puiscas, l'accusé du crime de concussion, qui serait que, si ces jugements ne portaient pas en euxinvesti d'une fonction publique, ne serait point mêmes cette énonciation , il serait impossible admis à alléguer comme une excuse l'ordre de juger , lorsqu'ils seraient l'objet d'un pourd'un supérieur prescrivant la perception incri- voi, si l'amende a été prononcée dans les limiminée [1].

tes légales. Mais, lorsque la concussion est quaNous avons examiné les trois éléments con- lifiée crime , est-ce par les jurés, est-ce par les stitutifs de la concussion : chacune de ces cir- juges, que la quolité du dommage doit être constances est également substantielle à l'exis- fixée ? La raison de douter de la compétence des ience du crime; car, si l'agent n'est pas revêtu juges est que cette évaluation est un fait qui de la qualité de fonctionnaire ou de préposé, sert de base à l'application de l'amende. Mais il l'exaction qu'il commet peut avoir le caractère faut considérer , d'une autre part, que le crime d'une escroquerie ou d'un vol, mais ce n'est plus de concussion ne dépend pas de la quotité du un fait de concussion ; si l'acte prevaricateur produit des faits élémentaires qui constituent la est autre qu'une perceplion illicite, cet acte concussion, et que le crime existe indépendamest qualifié de corruption ou de toute autrement du bénéfice qu'en retire l'agent; or, si ce malversation, mais il cesse encore de constituer bénéfice n'est point une circonstance constitula concussion; enfin, si à ce fait de perception tive du crime , ce n'est point au jury qu'il apne se réunit pas la connaissance de son illégiti- partient de l'apprécier. La fixation de l'amende, mité, ce n'est plus qu'une erreur , un abus de de même que la distribution de loutes les peines, pouvoir peut-être, mais la criminalité de l'ac- rentre dans le domaine du juge, et le chiffre des tion s'évanouit. De là la conséquence que ces dommages-intérêts ne saurait sortir de cette trois caractères doivent nécessairement être compétence par cela seul qu'elle est prise comme

(2) Arr, cass. 15 mars 1831.

[1] Il faut au surplus se reporter, pour la solution des questions de celte nature, à notre chapitre 14.

CHALVEAW, T. II.

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S III.

base de l'amende. Telle est aussi la solution qui Les incompatibilités et interdictions établies a été consacrée par la Cour de cassation (1). par les art. 175 et 176 du Code pénal, sans être

les mêmes sont de la même nature. La loi a vu

dans l'immixtion des fonctionnaires, soit dans Des Délitsdes fonctionnaires qui s'ingèrent les entreprises ou affaires qu'ils sont chargés

dans des affaires ou commerces incom- de surveiller, soit dans des spéculations compatibles avec leur qualité.

merciales sur les substances alimentaires, la

possibilité d'un abus de pouvoir, et elle en fait La loi pénale , lorsqu'elle s'est occupée des l'objet d'une prohibition formelle. crimes et des délits que les fonctionnaires pu De telles prohibitions sont assurément dans blics peuvent commettre dans leurs fonctions, le droit du législateur : il est libre d'imposer ne s'est pas toujours bornée à prévoir et à punir aux agents du pouvoir les conditions qui lui des faits accomplis ; elle a porté plus loin ses semblent les plus propres à garantir la soprécautions, et elle a voulu dans certains cas ciété des abus auxquels ils pourraient se livrer. prévenir par ses châtiments jusqu'à la possibi- Toutefois il faut prendre garde que l'infraction lité de l'abus de ces fonctions , en traçant autour de la prohibition peut avoir deux caractères fort du fonctionnaire un cercle de prohibitions qu'il distincts : si elle n'est entachée d'aucun dol , ne peut enfreindre sans encourir une peine d'aucune fraude, ce n'est qu'une contravention

C'est ainsi que la loi romaine défendait, à matérielle que le fonctionnaire aura commise ; peine de confiscation, à ses proconsuls , de si , au contraire , l'acte interdit a été commis faire aucune acquisition , aucune construction avec une pensée cupide et frauduleuse , le dans l'étendue des provinces qu'ils gouver- même acte constituera un délit moral. Ainsi naient : « Quod à præside seu procuratore, l'officier public qui a pris un intérêt dans une vel quolibet alio in ea provincia in quâ ad- entreprise qui ressortit de ses fonctions , le préministrat , licet per suppositam person- fet qui a fait un acte de commerce sur les grains nam, comparatum est, infirmato contractu ou les boissons, peuvent avoir agi avec cettelovindicatur et æstimatio ejus fisco infertur, yauté qui doit resplendir sur tous les actes des nam et navem in eûdem provinciâ in quâ fonctionnaires; ils ont enfreint, il est vrai, une quis administrat ædificare prohibetur [2). » prohibition, mais ils ont soigneusement séparé La même prohibition était reproduite et déve- le fonctionnaire et le spéculateur ; ils n'ont loppée dans la législation française ; « Nous dé- point appelé la fonction à l'aide de l'entreprise, fendons aux sénéchaux , baillis et autres juges ils ne s'en sont point servis, ils n'en ont point que par soy ne par personnes interposites, ils abusé. Supposons maintenant qu'ils aient favon'empruntent argent ou autre chose des subgez risé de tout leur pouvoir l'affaire que leur inde leur sénéchaussée et bailliage; qu'ils ne fe- térêt particulier avait épousée , qu'ils aient ront aucuns acquits de héritages ou biens im- fait liquider la créance contestable qu'ils avaient meubles en leur sénéchaussée, bailliage ou ad- achetée, qu'ils aient fait hausser le prix des ministration , ne des subgez d'icelle quelque part grains en prêtant leur puissance au monopole; que ce soit ; et si ils font le contraire, le contrat le fait change évidemment de nature: l'infracsera réputé nul, et telles possessions ainsi ac- tion n'est plus une simple désobéissance ; elle quises nous appartiendront; et que durant leur s'aggrave de tout le péril d'un excès de pouvoir, administration , ils ne se marieront , ne souffri- de toute l'immoralité d'un abus de confiance. !'ont leurs enfants, soient fils ou filles, contraire Or, quelle a été la pensée du législateur en mariage avec quels aucuns ou aucunes de leur traçant les interdictions des art. 175 et 176? sénéchaussée , baillage ou administration (3).» A-t-il voulu comprendre dans les mêmes dispoEnfin l'art. 27 du tit. 17 de l'ordonnance de 1670 sitions , punir des mêmes peines la simple incontenait la disposition suivante : « Défendons fraction matérielle et le délit moral ? ou son inà tous juges, greffiers, huissiers, archers ou au- crimination ne s'applique-t-elle qu'aux infractres officiers de justice , de se rendre adjudica- tions qui renferment les caractères d'un délit? taires ( des meubles et effets des condamnés ), Il nous parait et nous allons tout à l'heure justisous leurs noms ou sous noms interposés , sous fier cette opinion , que les faits qui offrent les quelque prétexte que ce soit , à peine d'inter- éléments du délit moral sont seuls passibles de diction et du double de la valeur. »

la pénalité portée par ces deux articles. Mais de

[3] Ord. de Charles VI du 6 fév. 1388.

(1) Arr. cass. 26 août 1824; S. 1825, 1, 77. [2] L. 46, § 2, Dig. de jure fisci.

là , tontefois, il ne faudrait pas conclure que en effet cette surveillance quand elle se troul'infraction matérielle doit être tolérée jusqu'à verait en point de contact avec l'intérêt perla preuve de la fraude ; cette infraction à une sonnel du surveillant ? et comment parvienprohibition formelle place le fonctionnaire en drait-on, sans blesser l'honneur et la morale, à état de prévention , elle fait présumer le dol, concilier ce double rôle de l'homme privé et de elle autorise les poursuites , et c'est à lui à jus- l'homme public ? Tout fonctionnaire qui se tifier de sa bonne foi et de la pèreté de son in- sera souillé d'une telle turpitude sera donc tention.

justement puni d'emprisonnement, et déclaré L'art. 175 est ainsi conçu : « Tout fonction- indigne d'exercer désormais des fonctions naire, tout officier public, tout agent du gou- dans lesquelles il se serait avili. » Cette vernement qui, soit par actes simulés, soit par interprétation , du reste, loin d'être repoussée interposition de personnes , aura pris ou reçu par le texte de la loi, y trouve au-contraire un quelque intérêt que ce soit dans les actes, adju- appui : la rubrique du S 3 ne mentionne que les dications, entreprises on régies dont il a ou délits commis par les fonctionnaires qui se sont avait, au temps de l'acte, en tout ou partie, ingérés dans des affaires incompatibles avec l'administration ou la surveillance, sera leur qualité. Donc ce n'est pas le seul fait de la puni d'un emprisonnement de six mois au participation, mais le délit auquel eette partimoins, ou de deux ans au plus, et sera con- cipation a donné lieu , qui fait l'objet de la soldamné à une amende qui ne pourra excéder licitude de la loi. En deuxième lieu , l'amende le quart des restitutions et des indemnités, ni étant proportionnée aux restitutions et domêtre au-dessous du douzième. Il sera de plus dé- mages-intérêts , indique, dans la pensée du claré à jamais incapable d'exercer aucune fonc- législateur, la condition d'un préjudice pour Lion publique. La présente disposition est appli. la constitution du fait punissable. Il ne s'agit cable à tout fonctionnaire ou agent du gouver- donc pas d'une simple infraction qui exécutée nement qui aura pris un intérêt quelconque sans fraude , n'entraînerait après elle aucun dans une affaire dont il était chargé d'ordon- dommage : c'est le délit moral ; c'est , suivant nancer le paiement, ou de faire la liquidation. » l'expression du législateur lui-même , labus

La portée de cet article a été indiquée avec de confiance , la turpitude du fonctionnaire une grande netteté par l'exposé des motifs : que la disposition pénale a voulu punir. « La troisième sous-division , a dit l'orateur du Cela posé recherchons quels sont les éléments Corps législatif, traite des délits des fonction- qui constituent ce délit. A l'intention de fraude naires qui se sont ingérés dans les affaires ou les dont la nécessité vient d'être établie, il faut que commerces incompatibles avec leur qualité. Les trois circonstances matérielles se réunissent : peines appliquées à ces délits atteignent égale- il faut que le prévenu soit fonctionnaire, offiment et l'abus de confiance de la part du cier public ou agent du gouvernement, qu'il ait fonctionnaire , et le monopole. Il y a abus de pris un intérêt quelconque dans des affaires ou confiance de la part du fonctionnaire quand il des entreprises, enfin, que ces entreprises ou ces s'ingère , par lui-même ou par interposition de affaires aient été l'objet de sa surveillance an personnes , dans une entreprise qu'il est obligé moment de la participation. Cette triple condide surveiller. S'il se joue ainsi de ses devoirs, tion ressort nettement des termes de l'art. 175. par qui l'intérêt public sera-t-il garanti s'il La qualité de fonctionnaire est subtantielle ose lui associer le sien ? Il sera donc puni par au délit , puisque ce délit ne consiste que dans l'emprisonnement, par une amende proportion- un abus de fonctions. La seule difficulté qui née aux dommages par lui causés, et par la pri- puisse s'élever ici , est de savoir à quelles pervation de toutes fonctions publiques. » sonnes cette qualité peut s'appliquer ; nous nous

Ce n'est donc pas la simple infraction à la pró- référerons à cet égard à nos précédentes obserhibition que le législateur a voulu atteindre, vations sur ce point; nous ferons seulement obc'est l'abus de confiance commis à l'aide de cette server que l'art. 175 n'a point ajouté la désiinfraction, c'est la cupidité servie par l'abus de gnation des fonctionnaires , officiers publics et pouvoir. Les observations de M. Berlier viennent agents du gouvernement, celle de leurs commis à l'appui de cette explication : « Un fonction- ou préposés , comme l'avait fait l'art. 174. La naire , a dit cet orateur, devient coupable raison de cette exclusion est que ces derniers lorsqu'il prend directement ou indirectement n'exerçant en leur nom aucune autorité, aucune intérêt dans les adjudications, entreprises ou surveillance directe, et étant soumis au conrégies dont sa place lui donne l'administra- trôle immédiat du fonctionnaire dont ils dépention on la surveillance. Et que deviendrait dent , leur immixtion dans les affaires relative

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