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La même question avait encore été jugée, de la même manière, par un autre arrêt de la cour de cassation, du 3 floréal an 13, rendu au rapport de M. Vergés, et conformément aux conclusions de M. Merlin.

Il est vrai que, dans l'espèce sur laquelle est intervenu cet arrêt, il s'agissait d'une donation en cas de survie , que deux époux s'étaient faire réciproquement de la propriété de tous leurs biens ; mais ce qui a été dit par M. Merlin, ainsi que les motifs de l'arrêt, s'appliquent évidemment aux donations mutuelles de biens présens , faites en cas de survie.

« Sans doute, en thèse générale , disait M, Merlin, la donation des biens présens et à venir en renferme deux; l'une à cause de mort , pour les biens à venir, l'autre, entre-vifs, pour les biens présens ; mais il en est autrement de la donation mutuelle des biens présens et à venir , qui se fait entre époux , par contrat de mariage. Celle-ci est toujours à cause de mort ;

elle l'est même nécessairement. » M. Merlin décidait donc expressément que la donation des biens présens était, comme la donation des biens à venir , une disposition à cause de mort, lorsqu'elle était faite à titre mutuel, entre époux.

Dans son arrêt, la cour juge que la donation réciproque qui avait donné lieu à la contestation , était une véritable disposition à cause de mort, et elle en donne pour motif, « que cette donation se référait évidemment au tems de la mort, puisque c'était l'époux survivant qui devait en recueillir le fruit. »

Or, ce motif s'applique aux dons de biens présens , faits , en cas de survie, par l'un des époux au profit de l'autre, ou réciproquement par les deux époux, puisque ces dons se réfèrent pareillement au tems de la mort, puisqu'il n'y a pareillement que l'époux survivant qui doive en recueillir le fruit.

Il s'applique pareillement à toute espèce de dons de survie, soit à titre particulier , soit à titre mutuel, comme les douaires préfix, les dons mobiles , les agencemens, augmens, contre-augmens, bagues et joyaux , préciputs, et tous autres gains de noces, sans exception, stipulés entre les époux, au profit de l'un d'eux seulement, ou de celui des deux qui survivra.

Nous pouvons donc maintenant professer comme une règle certaine ,, que tous les dons faits entre époux, par leur contrat de mariage , soit à utre particulier , soit à titre réciproque, et lors même qu'ils n'étaient pas

de

expressément stipulés en cas de survie, n'étaient

que

des dons à cause de mort, à l'exception seulement des dons de biens présens , faits à titre particulier par l'un des époux au profit de l'autre, sans condition de survie, avec dessaisissement actuel de la part du donateur en faveur du donataire, et sans condition révocaloire dont l'exécution dépendît de la seule volonté du donateur.

II. Mais tous ces dons à cause de mori, entre époux, et par leur contrat de mariage, n'en étaient pas moins irrévocables, s'il n'y avait pas eu stipulations contraires.

Le caractère d'irrévocabilité était attaché de droit à toutes les donations faites en faveur des époux, ou de l'un d'eux. ( Voyez l'article Donations en faveur des époux.)

« Il faut, disait Furgole, dans sa 49o. question sur les donations, il faut reconnaître comme une maxime constante, suivie de tous les tribunaux du royaume, que les donations faites par les contrats de mariage, entre ceux qui les contractent, sont irrévocables...... Cet usage est fondé sur les lois ripuaires, tit. 37, de dotibus in principio , où il est dit : Si quis mulierem desponsaverit , quidquid ei per tabularum seu chartarum instrumenta conscripserit , perpetualiter inconvulsum permaneat. )

« Jusque-là , ajoute Furgole , que ces libéralités ne sont pas sujeites à révocation

par

la survenance de leurs enfans communs, selon l'opinion des docteurs , comme le remarque Dumoulin, ce qui a été confirmé par l'art. 39 de l'ordonnance du mois de février 1731. »

« Ce n'est pas seulement, dit encore Furgole, sur l'art. 13 de celle ordonnance, dans le cas où les conjoints font une convention réciproque de se succéder , mais encore lorsque la convention n'est faite qu'en faveur d'un seul des conjoints, et l'on doit dire la même chose, lorsque le mari donne à la femme tous ses biens présens et à venir, et vice versá , auquel cas la donation sera bonne et irrévocable. »

« Les donations à cause de mort, contenues dans un contrat de mariage , disent les nouveaux éditeurs de Denisart, aux mois Donations par contrat de mariage , perdent la qualité de révocables qui leur convient de leur nature, et deviennent irrévocables, à cause de l'acte dans lequel elles sont consignées; mais celle circonstance n'en pêche pas qu'elles ne conservent les autres effets de la donation à cause de mort. C'est ainsi y 10

l'institution contractuelle, toute irrevocable qu'elle est par suite de l'immutabilité du contrat de mariage qui en contient la stipulation , ne laisse pas d'être une vraie disposition à cause de mort , et, comme le dit Laurière, un testament irrévocable. »

III. Il est facile maintenant de décider , d'après les principes que nous avons précédemment établis, si les donations faites entre époux, par leur contrat de mariage, antérieurement à la publication de la loi du 3 mai 1803, doivent être régies par cette loi, lorsque les donateurs ont survécu; ou si elles ne doivent pas être plutôi régies par la loi qui était en vigueur au moment du contrat de mariage.

Il ne s'agit que de vérifier si elles étaient irrévocables de leur nature, ou si elles étaient purement et simplement révocables. Au premier cas,

elles doivent être régies , sous tous les rapports , et dans tous leurs effets, par la loi qui existait au moment où elles ont été consenties , quoique les donateurs ne soient décédés qu'après la publication de la loi du 3 mai 1803. ( Voyez l'article Donations , S. III.)

Au second cas, elles doivent être régies entièrement, sauf en ce qui concerne la forme des acies, par la loi du 3 mai 1803, comme de simples, dispositions testamentaires. (Voyez l'article Testament.)

D. II. Une donation, même mutuelle , faite entre époux , par leur contrat de

mariage , au profit du survivant d'eux , était-elle sujette au retran

chement de la légitime ? Lorsqu'elle a été consentie sous l'empire de la loi du 17 nivose an 2,

était-elle sujette au retranchement de la légitime en faveur des enfans que le donateur a eus d'un mariage postérieur à celui en faveur

duquel a été consentie la donation ? Dans l'un et l'autre cas , est-elle sujette au retranchement de la réserve,

si le donateur décède sous l'empire du Code Napoléon? Voyez l'article Réduction, f. Ier., no. 4, et S. II. et III.

DONS ENTRE CONCUBINAIRES.

Les dons entre-vifs faits entre concubinaires , avant ou sous l'empire

des lois des 4 juin 1793, 12 brumaire et 17 nivose an 2, et 4 germinal an 8, sont-ils valables , si le donateur n'est décédé que postérieure

ment à la publication de la loi du 3 mai 1803 ( 13 floréal an 11)? Ces dons sont-ils valables , lors même qu'il y avait des enfans issus du concubinage, et qui étaient , au moment de la donation , légale

ent reconnus par le donateur , ou qui l'ont été depuis ? Ne sont-ils pas, au moins, sujets à réduction, et ne doivent-ils pas

même étre imputés sur la portion de biens attribuée , par l'art. 757 du Code Napoléon , d l'enfant du donataire, légalement reconnu par

le donateur ? Pour faire annuler ou réduire ces dons , la preuve du concubinage

est-elle admissible, lors même qu'il n'y a pas de commencement de

preuve par écrit? Doit-on juger, d'après les mêmes principes, les legs faits entre concu

binaires, si le testateur n'est décédé que postérieurement aux lois des 19 avril et 3 mai 1803?

Pour arriver à la solution de ces diverses questions, il faut examiner d'abord, si les dons entre concubinaires, étaient prohibés par les lois anciennes, si les lois des 17 nivose an 2 et 4 germinal an 8, ont changé à cet égard la législation antérieure, et quelles sont enfin , sur la matière les dispositions du Code Napoléon.

I. A Rome, le concubinage fut toléré, dès le tems de César-Auguste: il jouissait même, sous plusieurs rapports,

sous plusieurs rapports, des mêmes faveurs que le mariage. · Il était permis de donner à une concubine. L.31, D. ff. de donatio nibus.

On autorisait même les libéralités en faveur des filles prostituées. L. 3, H. 1. D. de donationibus.

Mais les concubinaires adultérins, ou incestueux, ne pouvaient , entre eux, s'instituer héritiers, ni se faire aucuns legs. L. 13, de his quæ ut indignis auf. , et 1. 6, Cod. de incestis nuptiis.

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Les militaires ne pouvaient, non plus, donner valablement aux filles qu'ils entretenaient, et qui étaient désignées sous le nom de focarice.

Divers empereurs restreignirent la faculté qu'avaient les concubinaires de s'avantager. Il fut défendu à ceux qui avaient leur mère ou des enfans légitimes, de donner à leurs concubines et aux enfans qu'ils avaient eus d'elles, plus de la 12°. portion de leurs biens , et à la concubine seule plus de la 24€. portion.

L'empereur Constantin voulut abolir cette législation sur le concubinage : il ne put y réussir.

Sous l'empereur Justinien , il était encore permis d'avoir une concubine. Dans sa Novelle 89, il régla les dispositions qui pouvaient être failes entre concubinaires, avec ou sans enfans issus du concubinage.

Ce fut l'empereur Léon qui abolit entièrement le concubinage , par sa Novelle 91; mais encore cette Novelle ne fut exécutée

que

dans l'empire d'Orient.

Long-tems après, le concubinage continua d’être en usage en France ; Mais enfin la religion chrétienne le fit proscrire.

Le droit canonique le taxa d'infàmie, le frappa d'anathème, et fit bientôt changer la jurisprudence sur les effets des libéralités consenties entre concubinaires.

Dès lors on appliqua presque généralement, en France , la loi 2, Cod. de donat. inter vir. et ux. , relative aux militaires , sur le fondement que tous les chrétiens étant réputés soldats de la milice céleste, se trouvaient compris dans la prohibition prononcée par la loi romaine.

Dans la suite, plusieurs coutumes, notamment celles de la Touraine, d'Anjou , du Perche, du Maine, du Cambresis et de la Normandie prohiberent expressément les dons entre concubinaires.

Louis XIII étendit celle prohibition à toute la France. Par l'art. 132 de son ordonnance du mois de janvier 1629, il déclara nulles et de nul effet , toutes donations faites à des concubines.

Une déclaration dti mois de novembre 1639, priva même des effets civils , les mariages faits avec les concubines, à l'extrémité de la vie.

Cependant l'ordonnance de 1620 ne fut enregistrée librement et sans modification, quant à l'art. 132, que par les parlemens de Toulouse, de Bordeaux, de Grenoble, de Dijon et de Pau : elle ne fut enrgistrée mi par les parlemens d'Aix et de Rennes, ni par les autres tribunaus

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