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contracté devant un ministre du culte. Il y a des arrêts pour et contre, et les auteurs aussi sont divisés. Nous croyons que le mariage non existant ne peut jamais avoi l'effet d'un mariage putatif. Cela est de toute évidence, si l'on admet la doctrine des actes non existants. Rien de plus positif que l'article 1131: un contrat qui n'existe pas ne peut avoir aucun effet. On objecte que la fiction qui considère le mariage annulé comme valable, quoique en réalité il soit nul, peut aussi considérer comme existant le mariage pour l'existence duquel il manque une condition (1). Sans doute, le législateur pourrait étendre la fiction jusqu'à considérer comme existant un acte qui n'existe pas; cela serait peu juridique, mais si la loi était expresse, il n'y aurait plus à raisonner. La question est donc une question de texte; les articles 201 et 202 s'appliquent-ils au mariage non existant?

Nous n'hésitons pas à répondre non. L'article 201 parle du mariage déclaré nul, ce qui veut bien dire annulé. Or, annule-t-on un mariage non existant? Non, on déclare qu'il n'y a point de mariage: ce sont les expressions de l'article 146. Dira-t-on qu'à la rigueur le mot nul, dans l'article 201, peut signifier ou annulable ou non existant, la langue française n'ayant point de termes différents pour exprimer la nullité et lê. non-existence? Nous admettrions cette interprétation si, dans les articles qui précèdent, il était question des mariages nuls et des mariages non existants; on pourrait dire alors que l'article 201 est une disposition générale qui s'applique à tous les mariages déclarés nuls ou non existants. Mais dans tout le chapitre IV, il n'est pas dit un mot des mariages que nous appelons non existants; il n'est parlé que des mariages nuls, des cas dans lesquels le mariage est nul, et des personne s qui peuvent demander la nullité. Après cela, le code trait e des effets que produit l'annulation du mariage, c'est l'objet des articles 201 et 202. N'est-ce pas une preuve mathématique que ces articles n'ont rien de commun avec les mariages non existants? Marcadé soutient le contraire (2).

(1) Demolombe, Cours de code Napoléon, t. III, p. 540, no 355.
2, Marcadé, Cours élémentaire, t. Ier, p. 516, no 1 de l'article 202.

mais il a contre lui non-seulement l'évidence des textes, il a encore contre lui la théorie générale du code civil. On peut soutenir, c'est notre opinion, que le code établit la distinction des actes nuls et des actes non existants, mais il est certain qu'il ne parle nulle part de l'action à laquelle peut donner lieu l'inexistence d'un acte. Au titre du Mariage, le législateur a consacré tout un chapitre aux demandes en nullité de mariage, et il ne dit pas un mot des mariages inexistants. Qu'est-ce à dire? Ces mariages restent donc sous l'empire du droit commun. Dès lors, il est impossible de leur appliquer les articles 201 et 202; car ces articles créent une fiction, et une fiction est, par son essence, exorbitante du droit commun. Cela décide la question, nous semble-t-il (1).

La jurisprudence est divisée, et, il faut l'avouer, les arrêts rendus sur cette question ont peu de valeur, soit pour, soit contre l'opinion que nous venons de défendre; ils ne discutent pas les difficultés qu'elle présente (2). Or, les questions de droit ne se décident pas à coups d'arrêts, elles se décident par des raisons. Si la jurisprudence offre si peu de lumières, c'est que la théorie des actes nuls et des actes inexistants est encore indécise et flottante. Et cela se conçoit les auteurs mêmes du code Napoléon n'avaient pas d'idées arrêtées sur cette difficile matière. Si l'on admet la distinction, il faut aussi admettre les conséquences. Il n'y a pas de demi-principes, vrais pour une partie, faux pour une autre.

(1) Voyez, en ce sens, Zachariæ, t. III, p 243 et suiv., § 460.

(2) Un arrêt de la cour de Bruxelles, du 23 avril 1812, décide que le mariage célébré devant le curé est non existant, et ne peut produire aucun effet (Dalloz, au mot Mariage, no 589, 2o). Voyez, dans le même sens, un arrêt de Bourges du 17 mars 1830 (Dalloz, ibid., no 419, 2o), et, en sens contraire, les arrêts de Bruxelles et de Paris cités plus haut, p.638 et 639, no 504.

FIN DU TOME DEUXIÈME.

SECTION III. De la rédaction des actes.

-

Sler. Des formes.

SII. Nullité. Sanction.

No 1. Nullité.

No 2. Sanction.

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SECTION II.

-

Des actes de décès.

Sler. Dispositions générales.

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