mais elle avait laissé des traces profondes et avait encore une grande influence sociale.

Le privilége et l'inégalité s'étaient introduits jusqu'en matière de crime et de pénalité; il y avait des peines pour les gentilshommes et des peines pour les roturiers. Les roturiers condamnés à mort périssaient par la potence, et les gentilshommes condamnés à la même peine subissaient la décollation; toutefois le principe s'était introduit longtemps avant la Révolution, qu'où le noble serait convaincu d'un vilain cas, il serait puni comme un vilain (1). Eh bien! du moment où la société était un contrat, où la loi et le pouvoir n'étaient que le résultat du contrat, chacun était réputé avoir stipulé au même titre, s'être soumis à la même condition, avoir subi le même sacrifice et réclamé les mêmes garanties; de là l'égalité de la peine, quel que fût le rang des coupables (art. 1o du décret du 21 janvier 1790: « Les délits du même genre seront punis par le même genre de peine, quels que soient le rang et l'état des coupables.

Avant la Révolution la plupart des peines étaient arbitraires, c'est-à-dire laissées à la discrétion du juge qui pouvait ainsi, par passion ou par faveur, exagérer la sévérité ou l'indulgence jusqu'à l'abus le plus monstrueux.

Le principe du contrat social excluait tout arbitraire dans les peines; il excluait même l'existence

(1) Institutes coutumières de Loysel, livre VI, titre II, règle 19.

d'un maximum et d'un minimum dans la peine attachée à chaque genre de crime. Du moment, en effet, où la peine n'était qu'un moyen de défense sociale, elle ne devait pas être mesurée sur le degré d'immoralité de l'agent, elle devait être mesurée sur le danger que le crime faisait courir à la société. Or, tous les crimes qui ont matériellement les mêmes caractères font courir à la société le même danger. Ce sont là les réformes dont le Code pénal du 25 septembre-6 octobre 1791 contient l'application.

Quant à la loi de procédure elle commença une œuvre d'éclectisme; elle emprunta à la procédure antérieure au XVI siècle le principe que chacun devait être jugé par ses pairs et elle institua un double jury, non seulement un jury pour juger les accusés, mais encore un jury pour mettre les inculpés en accusation; elle emprunta encore à la procédure antérieure au XVI siècle le principe de la publicité de l'instruction, du débat oral; elle lui emprunta enfin le principe que la partie lésée pouvait mettre en mouvement l'action répressive (1). Elle n'emprunta à la procédure du XVIe siècle le principe de l'information secrète que pour l'information préparatoire et elle garda l'institution du ministère public; en sorte que la répression eut pour garantie et l'intérêt privé, et l'intérêt général. Mais le Droit pénal, comme la constitution politique, reposait sur un principe matérialiste. Or, il

(1) Loi du 16 septembre 1791, tit. I de la Justice criminelle et de l'Institution des Jurés.

n'est pas donné au pouvoir de l'homme de paralyser, de comprimer, de refouler les désastreuses conséquences qu'un mauvais principe recèle. Ces conséquences doivent tôt ou tard se produire.

Si la peine est un moyen de défense sociale, c'est un moyen de guerre. C'est là ce que vit bien la logique de la Convention; aussi, sous prétexte de défense, elle fit de la guerre, de l'extermination lâche et implacable; on ne jugeait pas, on prenait des mesures de salut public. La société, ou plutôt ceux qui l'opprimaient, avaient pour champion le bourreau et pour arme la guillotine. Sous le Directoire, les déportations sans jugement furent encore l'application de cette idée, que la peine était un moyen de guerre défensive.

Le Code du 3 brumaire an IV ne fut guère, quant à la pénalité au moins, que la reproduction du Code du 25 septembre-6 octobre 1791; il donne lieu aux mêmes observations.

Sous le Consulat et sous l'Empire, c'est-à-dire à une époque de réorganisation sociale, d'autres idées se firent jour et réclamèrent leur part d'influence.

Bentham, sans s'occuper de la question d'origine de la société qu'il traitait de question oiseuse, fondait le Droit de punir sur l'utilité du plus grand nombre, en dehors et indépendamment de toute idée supérieure de raison et de justice.

En Allemagne, Kant fondait le Droit de punir sur une idée de justice absolue, en dehors et indépendamment de toute idée d'utilité sociale; c'était

le contrepied de la théorie de Bentham. Le mal devait être expié, parce que c'était le mal, et non parce qu'il était nuisible à la société.

L'homme était puni pour lui-même et non au profit des autres comme moyen de sécurité sociale.

Le Droit pénal devait alors avoir non seulement le même centre, mais la même circonférence que la morale.

Puis il y avait la théorie du Droit de défense qui s'amendait et se tempérait par une idée morale.Cette théorie, dont le plus célèbre représentant fut M. de Pastoret, ne reculait devant l'idée d'intimidation qu'autant qu'elle n'était pas nécessaire.

Ce fut en présence de ces trois théories que le projet de Code pénal fut discuté.

De quelles idées se sont inspirés les rédacteurs du Code de l'Empire?

Un publiciste distingué, M. Lerminier (1), a écrit que leur œuvre présentait l'anarchie éclatante des principes les plus contraires. Il y a de la vérité dans ce langage, mais il y a aussi de l'exagération.

La Théorie du Contrat social et la Théorie de Bentham sont l'inspiration prédominante. Nous en verrons la preuve dans les dispositions du Code. Quelques mots de M. Target nous la révèlent :

« Que les crimes soient prévenus, voilà ce qui est <«< d'une haute importance; après le plus détestable forfait, s'il pouvait être sûr qu'aucun crime ne fût

(1) Introduction générale à l'Hist. du Droit, ch. 20, p. 289.

« désormais à craindre, la punition du dernier des coupables serait une barbarie sans fruit, et l'on ose << dire qu'elle dépasserait le pouvoir de la loi : Pœna « non irascitur sed cavet (SENÈQUE). La gravité des «< crimes se mesure donc, non pas tant sur la per«versité qu'ils annoncent, que sur les dangers qu'ils << entraînent (1). »

Toutefois, par une heureuse inconséquence, le Code de l'Empire permet aux juges de faire la part de la moralité de l'agent, en établissant pour chaque peine un maximum et un minimum.

Quant à la loi de procédure, les Codes de l'Empire continuèrent l'œuvre d'éclectisme; ils appliquèrent et le principe de l'instruction secrète et le principe de l'instruction orale et publique; ils supprimèrent le jury d'accusation et ne maintinrent que le jury de jugement; ils ne laissèrent pas, en matière de crime, le Droit d'accusation aux intérêts privés.

La Restauration s'efforça de restituer à l'idée morale sa légitime place. - Elle n'entreprit aucune réforme générale des lois pénales; elle ne fit que des innovations partielles; elle fit le premier essai des circonstances atténuantes, c'est-à-dire qu'elle pensa que si le danger social était l'une des bases de la mesure de la peine, il y en avait une autre, à savoir, le plus ou moins d'immoralité de l'agent.

C'est que sous la Restauration, se développait et s'ac

(1) Observations de M. Target sur le Code pénal. Locré, t. XXIX, p. 8.