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41. En seconde ligne, la phrénologie, science encore contestée, à l'état d'enfantement, qui n'est qu'un système particulier de physiologie du cerveau, posée sur cette donnée que le cerveau n'est pas un seul organe, mais qu'il se divise en parties diverses correspondant aux diverses facultés intellectuelles et morales de l'homme. La science du droit pénal doit y recourir, ne fût-ce, sans parler des travaux de dissection morale que cette école a faits à propos de la dissection physique qu'elle tentait, ne fût-ce que pour examiner cette prétention que l'homme serait poussé fatalement, matériellement au crime, de telle sorte que toute peine serait une injustice. Les théories et les expérimentations même des fondateurs et des maîtres de la phrénologie, loin d'être favorables à une telle prétention, la condamnent; elles servent à mieux démontrer l'existence du libre arbitre et par conséquent de la responsabilité de l'homme, la puissance de ce libre arbitre pour dominer les penchants vicieux, et enfin l'influence salutaire de l'éducation et de la législation sur ces penchants.

42. En troisième lieu, la médecine légale, qui considère l'homme , non pas à l'état sain, en sa condition normale, mais dans les altérations que cette condition a pu éprouver; non pas afin de guérir, mais afin de signaler les moyens de prévenir le mal, ou afin de constater ce mal quand il est arrivé. Le pouvoir législatif pour la confection de la loi, le pouvoir exécutif pour l'administration, le pouvoir judiciaire pour la solution des affaires, ont souvent besoin des enseignements de cette science ; ce qui devrait conduire, selon nous, à la diviser en ces trois spécialités distinctes : médecine législative, médecine administrative ou gouvernementale, et médecine judiciaire. C'est plus particulièrement dans les affaires de droit pénal que le recours à l'assistance de la médecine judiciaire est fréquemment nécessaire. Le criminaliste devrait en cultiver l'étude plus qu'il n'est d'usage de le faire en France, non pas pour substituer son demi-savoir à celui des hommes de l'art, mais pour apprendre à mieux interroger la science, à mieux comprendre, à mieux apprécier ses réponses et à y suppléer en cas de nécessité.

43. Il y a entre les sciences morales et les sciences physiques sur l'homme, dans leurs rapports avec le droit, cette grande différence : que le droit est dominé par les premières ; il en dérive, il y prend sa source; tandis qu'il ne s'adresse aux secondes que comme à des auxiliaires, pour leur demander, sur certains points, le tribut de leur enseignement.

44. Quant aux sciences sociales, en tête de toutes se place le droit dans son ensemble. Il est inutile de dire comment il se relie à la spécialité du droit pénal, puisque la pénalité intervient comme sanction dans toutes les parties quelconques du droit.

45. Puis vient l'économie politique, qui a le même sujet que le droit, l'homme en société ; et le même objet, la richesse : car

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richesse, selon l'expression économique, ou choses, selon l'expression juridique, c'est tout un. Avec cette première différence toutefois, que l'objet immédiat de l'économie politique, c'est la richesse; tandis que l'objet immédiat du droit, ce ne sont pas, à vrai dire, les choses, mais bien les actions ou les inactions de l'homme, lesquelles, à leur tour, ont les choses pour objet. Avec cette seconde différence plus caractéristique encore : que la science du droit étudie les rapports de l'homme en société pour y déterminer les cas dans lesquels l'on peut exiger d'un autre une action ou une inaction, c'est-à-dire les lois de la conduite exigible de l'homme ; tandis que l'économie politique les étudie pour voir comment se produit, se distribue, se consomme la richesse, et pour arriver ainsi à connaitre la loi de ces phénomènes. De telle sorte que, quoique semblables dans leur sujet et dans leur' objet, le droit et l'économie politique diffèrent notablement dans leur but.

Le précepte positif du droit et surtout la sanction pénale courent grand risque de s'égarer et de se mettre en opposition directe avec les conditions du bien-être social, comme cela est arrivé trop souvent, si, dans les matières qui touchent à la production et à la distribution de la richesse, ils ne s'inspirent pas aux vérités de la science économique. Il y a donc entre le droit et l'économie politique une affinité nécessaire, qui se fait sentir jusque dans la spécialité du droit pénal et qui a laissé des traces dans l'histoire de cette spécialité : Beccaria , Filangieri, Bentham, Romagnosi , Rossi, ont été à la fois des criminalistes et des économistes distingués.

46. La statistique marchait ordinairement comme un appendice de l'économie politique; mais de nos jours elle a pris plus d'extension. On pourrait la définir avec quelque vérité : « les mathématiques des sciences morales et sociales. » De toutes les parties du droit, c'est le droit pénal qui en peut tirer le plus d'utilité ; car parmi les phénomènes moraux, c'est le désordre et surtout le crime qui donnent le plus de prise à ses calculs. L'étude de l'homme sous le rapport des violations du droit et des causes diverses qui peuvent influer sur ces violations; plus, l'épreuve des institutions : tels sont les deux points les plus importants sur lesquels le criminaliste ait des lumières à tirer de la statistique.

47. A la suite des sciences sociales se range une série de notions auxiliaires qui ne constituent pas, à proprement parler , une science, parce qu'on n'y trouve pas la connaissance de lois ou vérités primordiales, mais seulement celle de faits accomplis : ce sont les diverses notions historiques :

L'histoire générale et l'histoire particulière des peuples ; plus spécialement celle du peuple dont il s'agit de faire, d'étudier ou d'appliquer la législation;

L'histoire de la science du droit, qui se décompose en histoire de ses principes; histoire de ses grands hommes, ou biographie;

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histoire de ses monuments littéraires, ou bibliographie, nommée aussi par les Allemands littérature de la science;

L'étude des langues, un des monuments de l'histoire, et l'instrument de communication pour toutes les sciences. Langues anciennes, langues de transition, de formation intermédiaire; et parmi les modernes, sans en excepter aucune, l'allemand, l'anglais et l'italien, comme les plus utiles;

Enfin la philologie (amour du langage), art ingénieux, art puissant, qui se rattache à l'histoire et à la philosophie de la parole, et qui, dans une décomposition de mots, nous fait retrouver souvent la nature philosophique ou la génération historique des idées.

48. Il nous suffira d'avoir montré, pour ainsi dire du doigt, toutes ces branches du savoir humain auxiliaires à l'étude du droit pénal. Ce sera à nous à y recourir au besoin, dans le cours de cet ouvrage.

TITRE II.

IDÉES SOMMAIRES D'INTRODUCTION HISTORIQUE.

CHAPITRE PREMIER.

CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES SUR L'HISTOIRE DU DROIT PÉNAL. .

L'histoire de l'humanité suit en son développement certaines lois, au nombre de

quatre : les lois de génération, de propagande humaine, de similitude et de progrès. — Utilité à retirer pour l'historien de la connaissance de ces quatre lois. On en trouve l'application dans l'histoire du droit pénal en Europe.

Vérification sur chacune des parties du droit pénal. – 1o Sur la pénalité : divers principes sur lesquels elle a été successivement assise ; 20 sur la juridiction pénale : diverses données d'après lesquelles elle a été successivement organisée ; 30 sur la procédure pénale : divers modes suivant lesquels elle a successivement opéré. Chacune de ces institutions a passé graduellement

par

trois ordres d'idées distincts. Point où en est là-dessus le travail européen.

49. Celui qui étudie attentivement, sur un ensemble suffisant de : temps, de lieux et de peuples, la succession des faits sociaux, en tire la conviction positive que l'histoire de l'humanité suit, en son développement, certaines lois, ou, en d'autres termes, certaines nécessités générales, conséquences de la constitution même de l'homme. Ces lois, dont ce n'est pas ici le lieu de développer tous les caractères, me paraissent au nombre de quatre.

50. La première est la loi de génération : loi universelle, qui préside à la succession des événements comme à celle des choses. L'historien apprend, en acquérant la conscience de cette loi, à ne

pas s'arrêter aux causes apparentes et futiles, mais à rechercher les véritables éléments générateurs des faits, à remonter la filiation, à embrasser la chaîne qui lie ces faits les uns aux autres.

51. La seconde loi est celle de la propagande humaine, qui se maniseste par une contagion, par une communication incessante des idées, des passions, des coutumes bonnes ou mauvaises, d'homme à homme, de cité à cité, de peuple à peuple. Cette loi prend sa base dans le caractère essentiellement communicatif et imitateur de l'homme; elle est un des agents les plus actifs par lesquels s'accomplit la génération des événements; plus énergique, plus rapide en Europe que partout ailleurs, à cause surtout de l'origine commune et des rapports multipliés des nations modernes, elle peut y prendre le nom de propagande européenne; les effets en sont faciles à suivre et à constater; l'historien puise dans l'observation qu'il en fait un large et fécond enseignement.

52. La troisième loi est celle de la similitude, qui n'est qu'une conséquence de la loi précédente, car la propagande amène la similitude. Cette loi, dont les résultats deviennent tous les jours plus évidents, pousse les nations, graduellement et en toute chose, vers l'uniformité. Au fond, l'homme est un même être, et l'humanité un grand tout. L'esprit limitateur et superficiel, en étudiant l'histoire ou les institutions des peuples, n'y voit que diversité; l'esprit généralisateur et profondément scrutateur soulève l'écorce et montre la similitude.

53. Enfin, la dernière loi est celle du progrès : loi finale, qui a sa base dans le caractère essentiellement perfectible de l'homme, et qui, par le travail continu de cette perfectibilité, nous fait avancer, sur tous les objets soumis à ce travail, du mal au bien, du bien au mieux, de la faiblesse à la puissance, des ténèbres à la lumière, de l'erreur à la vérité.

54. Sans doute, ces diverses lois admettent, pour un temps, des obstacles, des déviations, des reculs, produits de mille causes diverses, au nombre desquelles se range le libre arbitre de l'homme; mais à la longue elles finissent toujours par s'accomplir. Ne vous attachez pas à un point isolé du temps, faites la somme des siècles, qu'il s'agisse de sciences, d'arts, de coutumes ou d'institutions , partout vous reconnaîtrez la trace de la loi de génération, de la propagande, de la similitude, et, en définitive, pour résultat total vous aurez toujours le progrès.

55. L'histoire du droit pénal chez les nations modernes de l'Europe présente l'application de ces vérités.

La pénalité y débute par le principe de la vengeance privée, par la

guerre de famille (faida), d'où dérive la composition, le rachat suivant un certain tarif (weregeldum et fredum) : on peut dire qu'à cette époque le droit social est presque inaperçu, la peine publique n'existe

pour Dès qu'elle apparait, elle est cruelle, inégale, arbitraire : le

ainsi dire pas.

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principe est celui de la vengeance publique mise à la place de la vengeance privée. Cette idée de vengeance publique dure jusqu'à la fin du dix-huitième siècle, et elle laisse même dans la langue du droit pénal des traces qu'on y retrouve encore aujourd'hui (1).

Enfin les peines s'humanisent, s'équilibrent, se déterminent": plus de vengeance; le principe scientifique devient celui de la justice unie à la nécessité sociale, de la répression avec miséricorde et correction, et l'on travaille à le faire passer dans la législation. Telle est la marche des idées sur la pénalité depuis la fondation des nations modernes, c'est-à-dire durant le cours de quatorze siècles environ.

56. La juridiction, qui n'est qu'une partie du pouvoir social, a suivi en Europe les vicissitudes de ce pouvoir :

Sous l'ère barbare et d'après les mæurs des peuples du Nord, elle commence par un principe populaire mais grossièrement organisé : le concours du prince ou de ses officiers (princeps, dux, comes, grafio, gerefa , vicecomes, centenarius, decanus, etc.) avec les hommes libres (boni homines, rachimburgii, pagenses, witan, etc.), dans des réunions temporaires et périodiques (mallum, placitum), quelquefois en assemblée genérale (conventus). L'officier royal, dans chaque division à laquelle il est préposé, convoque le mâl et les hommes qu'il y appelle, préside l'assemblée, recueille, sans y prendre part, la sentence que rendent les boni homines (généralement au nombre de sept au moins), et la fait exécuter.

Sous l'ère féodale, la juridiction devient patrimoniale, propriété du seigneur justicier, ou du seigneur fieffeux. Du reste, elle n'est, sous le rapport de son organisation, qu'une transformation de celle qui précède : elle présente, dans des réunions temporaires et périodiques (assises, plaids, cort), le concours du seigneur ou de son officier (lieutenant, bailli, prévost, sénéchal, etc.) avec ses hommes féodaux (homes de fief, homes jugeurs, homes léaux), qui lui doivent service à l'host et aux plaids. Le seigneur ou son lieutenant, aux époques en usage ou en cas de besoin extraordinaire, convoque l'assise et semonce les hommes de fief qu'il y appelle, préside l'assemblée, recueille, sans y prendre part, la sentence que rendent ces hommes jugeurs ( au nombre de deux

(1) La voici exprimée, avec une singulière association de pensées, où se fait bien sentir la filière historique de nos institutions sur ce point, dans un ouvrage assez estimé, qui servait, au dix-huitième siècle, comme de manuel pour l'étude du droit français : « Quoiqu'un particulier se trouve offensé en son honneuron en ses biens par le crime d'un autre, il ne lui est pas permis de poursuivre la punition du crime : la vengeance est défendue aux hommes, et il n'y a que le roi qui la puisse exercer par ses officiers, en vertu du pouvoir qu'il tient de Dieu. : (Institution au droit français de M. Argou, liv. III, ch. 38, Paris, 1753). La même idée se rencontre du reste, chez tous les criminalistes de l'époque, et de nos jonrs les mots de venger la société, vengeance publique, vindicte publique, sont encore dans toutes les bouches.

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