tinent, le morcellement de la justice, devenue seigneuriale et héréditaire, est opéré, et si les assises avec le jugement par les hommes de fief existent d'après le pur droit féodal, déjà on voit poindre, au treizième siècle, sur tel point ou sur tel autre, des usages qui éloignent les hommes de fief, et qui plus tard ne laisseront plus le jugement qu'aux officiers du seigneur ou du roi (1). L'institution des juridictions de saincte Eglise, par opposition aux Cours laies (Cours laïques), et la distinction des cas de compétence entre les unes et les autres, apparaissent fréquemment dans les monuments du droit féodal.

103. Enfin, quant à la procédure pénale, on voit dans ces monuments l'extension de l'emploi des preuves par témoins; la disparition des conjuratores, remplacés, surtout dans les Assises de Jérusalem, par les garants, qui ont quelque analogie avec les conjuratores, mais qui ne sont pas identiques; l'usage encore maintenu, quoique plus rare, de certaines épreuves, telles que celles par l'eau bouillante et par le fer rougi, que les établissements de Normandie nomment le jugement d'ève (d'eau), ou le jugement de fer; et la grande prédilection de la féodalité pour le combat, tornes ou gages de bataille, à tel point que l'auteur du Grand Coustumier nous montre : « les chanoines de sainct Marry qui ont en leur Auditoire deux champions combattants, pour signifiance qu'ils ont haulte Justice en leur cloistre (2).

§ 5. Droit coutumier.

104. Le droit coutumier, par sa propre nature, précisément parce qu'il se forme de jour en jour, sous l'empire des précédents, a dû suivre les phases diverses de la société, et passer successivement de l'époque barbare à l'époque féodale, et de celle-ci à l'époque royale, en prenant le caractère de chacune de ces époques. C'est, en effet, ce qui a eu lieu.

105. La source primitive du droit coutumier est évidemment, à nos yeux, le droit barbare: ses institutions originales viennent de là. Mais le clergé a occupé dès le principe, dans la société nouvelle, une trop grande place pour que les lois et les traditions de l'Eglise ne soient pas entrées pour une bonne part dans les coutumes : la trace de ces lois et de ces traditions y est évidente à cha

où se trouve la traduction ou l'analyse des principales dispositions de cette grande Charte).

(1) Philippe de Beaumanoir, qui écrit en 1283, à l'époque où la féodalité commence déjà à être attaquée, indique les deux modes de procéder: « Il y a aucuns liex là u on fet les jugemens par le bailli et autre liu là u li homme qui sont home de fief font les jugemens. (Chap. § 13.) Mais il ajoute immédiatement que le dernier mode est seul usité dans le comté de Clermont : « Tout aions-nous parlé des lieus où li bailly font les jugemens, il n'en a nul en le conté de Clermont qui les face, ançois doivent estre fet tout li jugemens par les homes de le Cort de fief. (Ibid., § 14.)

(2) Livre IV, ch. v, De haulle justice, in fine.

que pas. Enfin, comme le droit romain était le droit temporel du clergé, qui en tirait plusieurs de ses priviléges et de ses pouvoirs; comme c'était aussi le droit d'une grande partie de la population, celle des vaincus, il s'est mêlé, dès l'origine, comme un élément dans la fusion graduelle d'où est sorti le droit coutumier. Il est facile encore de l'y reconnaître. De telle sorte que le fond du droit coutumier, c'est le droit barbare, modifié par l'influence du droit canonique et du droit romain, puis continuellement approprié aux situations et aux habitudes successives de la société dans les diverses localités.

106. Lorsque dans ces habitudes est survenue l'institution des fiefs, développée, régularisée, et passée à l'état d'un système général, les coutumes s'en sont partout empreintes, et toutes les conséquences de la féodalité, puisqu'elles étaient dans la vie sociale, se sont trouvées dans le droit coutumier de ces temps.

Lorsque le pouvoir féodal a reçu une première atteinte dans l'établissement des communes ou villes libres, villes de loi, par suite d'un mouvement parti, dès le dixième siècle, de l'Italie, puis de l'Espagne, et communiqué, par la Méditerranée et par la Baltique, au littoral et de là à l'intérieur du continent européen, le droit coutumier s'est encore ressenti de ce mouvement. Les communes, considérées à cette époque, ne sont autre chose que des corporations franches en tout ou en partie de l'autorité seigneuriale. Elles prennent leur place dans la société féodale comme des exemptions privilégiées. Leurs chartes, leurs règlements et leurs usages intérieurs apportent un élément important dans les institutions coutumières.

Enfin, lorsque le pouvoir royal est parvenu par des progrès successifs à dominer la féodalité, à faire descendre de plus en plus la sphère de ses attributs et à fonder l'ère monarchique, le droit coutumier a suivi encore cette progression.

107. De telle sorte que prendre le droit coutumier à telle époque plutôt qu'à telle autre, c'est n'en prendre qu'une partie, et que, juger du tout par cette partie, c'est s'exposer à de graves méprises. Quelles différences n'y a-t-il pas, en effet, entre les coutumes, suivant qu'on en cherche l'expression dans les vieux monuments du onzième, du douzième et du treizième siècle, ou dans les rẻdactions qui en furent faites postérieurement à l'ordonnance de Charles VII, c'est-à-dire au quinzième, au seizième siècle, et jusque dans les premières années du dix-septième?

Il faut donc, pour apprécier le droit coutumier et pour se faire une idée exacte de la marche qu'il a suivie, recourir aux documents successifs qui en contiennent l'expression d'époque en époque, réunir ce que nos jurisconsultes ont appelé les nouvelles, les anciennes et les très-anciennes coutumes.

Ces documents du droit coutumier nous paraissent pouvoir être rangés en trois séries:

108. La première, appartenant à l'ère féodale, savoir le texte des coutumes ou des chartes de commune, les recueils ou sommaires d'arrêts et les traités judiciaires, dont la date est du dixième, du onzième, du douzième ou du treizième siècle, c'est-à-dire de l'époque où le régime féodal régnait en toute sa vigueur (1). Utiles, comme nous l'avons déjà indiqué, pour étudier le droit féodal, puisqu'ils en retracent les usages, plusieurs de ces documents sont de véritables textes du droit coutumier, et d'autres, tels que les Assises de Jérusalem, le Conseil de Pierre de Fontaines et le livre de Beaumanoir, nous en présentent le tableau.

109. La seconde série est celle du quatorzième et de la presque totalité du quinzième siècle, depuis les réformes de saint Louis, jusqu'à la rédaction officielle des coutumes, en vertu de l'ordonnance de Charles VII, à Montils-lez-Tours, en 1453 (art. 125). C'est une époque intermédiaire durant laquelle la féodalité décroît et l'autorité royale prend son assiette. Là se rangent : les Anciennes Constitutions du Chastelet de Paris, qui me paraissent avoir un cachet d'ancienneté plus grande qu'on ne le suppose ordinairement; les Décisions de messire Jean des Mares, conseiller et advocat du roy au Parlement, sous les roys Charles V et Charles VI ; les Coustumes notoires jugées au Chastelet de Paris, qui se réfèrent à la même période, le Grand Coustumier de France, d'auteur inconnu, qui était du temps du roy Charles VI; et enfin la Somme rural de Jehan Bouteiller, conseiller du roi au Parlement de Paris, mort dans les premières années du quinzième siècle (2).

(1) Voir l'indication que nous en avons donnée ci-dessus, no 100, avec la note. (2) Les Anciennes Constitutions du Châtelet de Paris ont été mises par Laurière à la suite de son commentaire sur la coutume de Paris. Les articles relatifs au droit pénal sont les suivants: Art. 30 et 40, ci paroles de crime; 58, ci paroles de gages; 59, ci paroles d'enqueste; et 67, ci dit du plet du croisié. L'article 59, qui parle d'enqueste, et sur lequel nous reviendrons en traitant de l'introduction de la procédure inquisitoriale dans notre justice criminelle laïque, est à remarquer.

Les Décisions de messire Jean DES MARES (mort en 1382), éditées par Brodeau, à la suite de son commentaire sur la Coustume de Paris, offrent, sur leur nombre total de quatre cent vingt-deux, soixante et une décisions ou maximes se référant au droit pénal, et intéressantes pour l'histoire de ce droit.

Les Coustumes notoires jugées au Chastelet de Paris (de 1300 à 1387, suivant les dates mêmes que portent la plupart de ces décisions) ont été éditées aussi par Brodeau, à la suite du même commentaire. Rien de spécial au droit pénal.

Le Grand Coustumier de France, contenant tout le droict françois et practique judiciaire, etc., a été édité par L. Charondas le Caron, en 1598. Qui soit l'Autheur de ce livre, je ne l'ay peu encores sçavoir, dit Charondas; toutesfois j'ay apprins de luy-même qu'il estoit du temps du roy Charles VI. On voit en effet, par le chap. 6 du liv. 1er, où l'auteur rapporte une ordonnance de 1402 • par le roy nostre sire Charles VI, que son ouvrage doit se placer sous le règne de ce prince, après l'année 1402, par conséquent entre les années 1402 et 1422, époque de la mort de Charles VI. Ont trait directement ou indirectement au droit pénal : dans le livre premier, les chap. 1, 2, 3, 9 et 11;

110. La troisième et dernière série comprend les nombreux textes de coutumes écrites suivant l'ordonnance de Charles VII et dans les règnes subséquents. Ici les coutumes se produisent sous l'autorité du pouvoir royal; elles sont rédigées par ordre du roi, vérifiées par le Grand Conseil, promulguées par le roi, enregistrées par les Parlements (1); plus la date en est récente, plus l'influence de la couronne y devient marquée. Il y en a de générales pour toute une province; d'autres, locales, pour une ville ou pour une certaine circonscription. Le plus grand nombre des rédactions définitives occupe tout le cours du seizième siècle; on en trouve encore quelques-unes dans le commencement du siècle suivant, de 1619 à 1628 après quoi, cette source s'arrête. Le temps est venu où l'autorité royale, consolidée et agrandie, domine tout le territoire et tous les pouvoirs; où les idées d'unité apparaissent en germe dans les esprits supérieurs : la tendance n'est plus de procéder, en fait de législation, par textes coutumiers et locaux ; on procède par ordonnances royales et générales pour tout le royaume. Le droit coutumier, fixé dans ses textes, commenté par la doctrine des auteurs, subordonné aux dispositions générales des ordonnances, reste ainsi en vigueur jusqu'aux grandes réformes législatives accomplies par notre révolution.

111. On ne se préoccupe généralement du droit coutumier qu'en ce qui concerne le droit civil, et on s'habitue à le considérer comme une source peu importante pour le droit pénal. Ceci toutefois demande des distinctions.

En premier lieu, plus les documents du droit coutumier sont anciens, plus les dispositions relatives au droit pénal y tiennent de place. Ainsi, dans la première et dans la seconde série que nous avons signalées, c'est-à-dire dans la série qui appartient à l'ère féodale (du dixième au treizième siècle inclusivement), et dans celle qui appartient à l'époque intermédiaire (au quatorzième et au

dans le livre deuxième, les chap. 44 et 46; et dans le livre quatrième et dernier les chap. 1, 3, 5 et 6, qui est le dernier et qui traite des peines.

Enfin, dans la Somme rural de Jehan BOUTEILLER, ou Grand Coustumier et practique du droict civil et canon observé en France, nous signalerons sur le droit pénal: au premier livre, les chap. 3, 28 et 29, 34 et 35, 38 et 39; au deuxième livre, les chap. 1 et 2, 7, 9, 11 et 12, 19, 28, 33, 38 et 40; plus les articles adjoutez qui estoient au manuscrit de la Somme rural, » relatifs à la demande, aux formes, aux champions et à la tenue en champ de bataille.

(1) ..... Ordonnons et décernons, déclairons et statuons que les coustumes, usages et stiles de tous les pays de nostre royaume soyent rédigez et mis en escrit, accordez par les coustumiers, praticiens et gens de chascun desdiz pays de nostre royaume, lesquels coustumes, usages et stiles ainsi accordez seront mis et escritz en livres, lesquels seront apportez par devers nous, pour les faire veoir et visiter par les gens de notre grand Conseil, ou de nostre Parlement, et par nous les décréter et confermer;... et lesquelles coustumes, stiles et usages ainsi escritz, accordez et confermez, comme dict est, voulons estre gardez et observez en jugement et dehors.» (Ordonnance de Montils-lez-Tours, d'avril 1453, art. 125.)

quinzième siècle), la part du droit pénal est importante. Nous pouvons recueillir dans les textes et dans les traités coutumiers de ces deux séries les renseignements les plus précieux, les plus caractéristiques de chaque époque, eu égard tant à la pénalité qu'aux juridictions et à la procédure pénales.

En second lieu, les coutumes de la troisième série, c'est-à-dire les coutumes officiellement rédigées au seizième et au dix-septième siècle, sont encore fort utiles pour l'étude historique des juridictions pénales, car toutes ou presque toutes contiennent des chapitres spéciaux sur la justice et les juridictions, sur les haute moyenne ou basse justices des justiciers. Et s'il est vrai qu'elles donnent généralement moins de place à la pénalité et à la procédure pénale, cependant, même sur ces deux points, plusieurs d'entre elles ne laissent pas que d'offrir un véritable intérêt, et l'on aura fréquemment à en tirer profit (1).

§ 6. Ordonnances royales.

112. Les ordonnances nous offrent le travail de la monarchie, la part de l'autorité royale dans la progression historique de notre droit et de nos institutions, depuis les commencements de cette monarchie jusqu'à l'ère nouvelle ouverte en 1789.

Sous le titre de capitulaires ou constitutions, celles de la première et de la seconde race font partie des documents que nous avons assignés au droit barbare; elles rentrent dans la période et dans la destinée de ce droit (ci-dess. n° 76 et 80).

Celles de la troisième race doivent être rapprochées aussi des divers systèmes généraux dont elles ont été contemporaines. Ainsi, depuis le dixième siècle jusqu'au treizième inclusivement, elles appartiennent à l'ère féodale : parmi elles se distinguent surtout les ordonnances et établissements de saint Louis (ci-dess. n° 100). Depuis le commencement du quatorzième siècle, à partir de

(1) Les coutumes de cette série, avec quelques-unes des plus anciennes, ont été recueillies presque en totalité dans le Coutumier général, par Bourdot de RICHEBOURG, Paris, 1724, 8 tomes in-fol.

La Conférence des coustumes, tant générales que locales, etc., par Pierre GUENOYS (Paris, 1596, in-fol.), offre, sous des titres méthodiques, un rapprochement utile entre les dispositions des diverses coutumes. On y lira avec fruit, quant au droit pénal coutumier, première partie, les titres 3, 4, 5, 14, 15, 16, et surtout 26, des crimes et peines imposées à iceux.

Les maximes les plus saillantes et les dictons les plus originaux du droit coutumier ont été recueillis et classés par ordre de matières dans les Institutes coulumières d'Antoine LOYSEL. Il faut voir cet ouvrage dans l'excellente édition qu'en ont donnée récemment MM. Dupin et Edouard Laboulaye. C'est dans le livre vi, de crimes et gages de bataille, tit. 1 et tit. 11, de peines et amendes, que se trouvent les maximes et dictons spécialement relatifs au droit pénal.

La dernière autorité des coutumes, déjà considérablement réduite par chaque loi générale, a été nominativement abrogée par la loi du 30 ventôse au XII (21 mars 1804), portant promulgation du Code civil des Français, appelé plus tard Code Napoléon.