Il reste étranger à l'assignation des témoins par lui invoqués et à l'information à décharge qui en résulte ces actes devant se faire d'office, sans son concours et à son insu, avec défense de l'élargir dans l'intervalle (art. 159 et 152) (1).

Enfin, l'information à décharge est séparée de l'information à charge; il n'en est question, elle ne se fait que lorsque la première est terminée, et il faut un jugement pour l'autoriser. « Ceci ne doit pas être observé, » écrit Dumoulin au sujet d'un article en relation avec ce système (2).

135. Outre ces rigoureuses innovations, on trouve encore dans l'ordonnance de 1539 la prestation de serment imposée à l'accusé (art. 154), tandis que Beaumanoir écrivait déjà de son temps: « Et en cas de crieme, n'est nus tenus de fere serement contre soimeisme (3); » on y trouve la torture (art. 163 et 164); le procès à l'ordinaire pour les cas de petite importance (art. 150); et, disposition remarquable pour cette époque, mais restée dans la plupart des cas impuissante, l'autorisation de saisir, en vertu de l'ordre du juge, en tout lieu de franchise ou asile, toute personne contre laquelle il a été décerné prise de corps sur informations (art. 166).

136. Dès cette époque, le système de la procédure extraordinaire ou inquisitoriale en France est constitué dans toutes ses rigueurs. Pour voir combien ce système, par les dispositions des ordonnances et par les usages judiciaires, en était déjà venu à former un tout complet, uni dans son ensemble et dans ses détails, il suffit de lire les Pratiques du premier président Lizet et d'Imbert, postérieures de douze ou quinze années seulement à l'ordonnance de 1339. Puis, si l'on joint à ces pratiques les pages si vives, si. hautement indépendantes d'Ayrault, ou aura l'exemple des réclamations que la science éleva, dès lors, contre un tel système.

137. Cette procédure extraordinaire s'applique exclusivement

(1) En ceste ordonnance, que nous attribuons audict sieur Poyet, chancelier, il y à encore deux choses si esloignées des anciennes formes, qu'elles font douter de son équité. Il est dict que l'accusé nommera ses tesmoins sur le champ, et que ce ne sera pas luy qui les fera venir, ains le Procureur du Roy. Que veut dire cela? L'accusateur aura delay de faire son inquisition, et l'accusé devinera à l'instant quels tesmoins le peuvent justifier? Et ceux qu'il nomme pour sa défense, un tiers les fera venir, non pas luy? « (AYRAULT, liv. III, part. III, no 51.)

(2) Non debet servari, sed sola dispositio legis. (DUMOULIN, t. II de ses œuvres, p. 792, art. 153 de l'ordonnance.) Tout ce que dessus me donne quelque folle hardiesse de dire que je ne sçay pas bonnement ce qui meut aussi ledict sieur Poyet de changer ceste belle et honneste façon de procéder, que tout à un coup les deux parties fissent leurs preuves; et que celle qu'il nous a introduicte, d'interloquer pour informer des faicts justificatifs et de reproches, nous l'ayons tous receuë si constamment..... Les anciens ne jugeoient point aujourd'huy de la charge, et trois, quatre ou six mois après, de la descharge et justification de l'accusé. Ils ne faisoient point d'une accusation deux procès. (AYRAULT, liv. III, part. III, nos 49 et 50).

(3) Chap. XL, Des enquestes, § 7.

aux crimes; et les débats publics, les plaidoiries y étant supprimės, jusqu'à la sentence elle est toute dans l'instruction voilà pourquoi elle prend le nom spécial d'Instruction criminelle. Elle a sa base essentielle dans l'information, ou audition de témoins faite secrètement : nommée information, suivant l'étymologie épigrammatique du premier président de Thou, parce que la preuve qu'on en⚫ tire est preuve sans forme, sur laquelle on ne peut asseoir un bon jugement (1). Cette information est d'abord l'œuvre d'un sergent et de son adjoint, gens capables, au dire d'Imbert, de la faire « grasse ou maigre » suivant le désir de la partie poursuivante (2). L'accusé ignore quel est son délateur, ce qui n'est pas procès, « mais embûche, mais chausse-trape, » et quelle est l'accusation sur laquelle on l'interroge, ce qui est « véritablement lui couper la gorge, dit Ayrault (3). Si les témoins manquent, on recourt aux monitions et censures ecclésiastiques pour les contraindre à se découvrir (4). Du reste, interrogatoire de l'accusé, audition, récolement, confrontation des témoins (5), tout se « traiete entre des murailles muettes et sourdes;» sans que ni public, ni parties, ni juges y assistent, hors un ou deux juges dont c'est la commission; «< car on a fait des mestiers et offices d'ouyr tesmoins (6). Le tout se formule en écrits; les procès se mettent dans des sacs; on n'amène pas devant les juges les témoins, on apporte le sac; et si en route l'accusé parvient, comme celui dont Ayrault raconte l'histoire, à mettre la main sur le sac, il peut s'arranger une bonne procédure (7). « Finalement, tous fondent leur religion et conscience sus du papier, peut estre faux, peut estre mal grossoié, peut estre défectueux (8). » « Ceste façon ostée, d'instruire le procès publiquement, à tout le moins, dit Ayrault, nous deveroit-il rester, le procès estant instruict, d'ouïr les parties en plaidoirie (9)? » Mais les plaidoiries elles-mêmes sont supprimées; le secret continue jusqu'à la prononciation de la sentence, quelquefois même jusqu'à l'exécution.

138. Un intervalle de cent trente et un ans, durant lequel l'or

(1) Ayrault, liv III, part. 1, no 14.

(2) IMBERT, liv. III, chap xIII, n2 13. - En toutes ces informations faictes par tels ministres, nous n'y voyons quere que menteries. (AYRAULT, liv. III, part. 11, no 43).

(3) AYRAULT, liv. II, part. IV, nos 79 et 35.

(4) N'y a rien si vulgoire aujourd'huy que pour avoir preuve et revelation du crime poursuivy ou à poursuivyr pardevant nous aller aux monitions et censures ecclésiastiques. Avons-nous point quelque remarque aux anciens, qu'à ces fins ils soient allez mandier de leurs pontifes telles imprécations et malédictions!» (AYRAULT, liv. III, part. II, no 35).

(5) Ibid., part. III, no 63.

(6) Il n'y a rien si pernicieux en la justice dont nous usons que d'y avoir introduict des mestiers et offices d'ouyr tesmoins. » (Ibid., part. III, no 41). (7) Ibid., no 30.

(8) Ibid., no 73. (9) Ibid., no 75.

donnance de 1539 ne cessa pas de faire loi, sépare cette ordonnance de François Ier de celle de Louis XIV. La procédure inquisitoriale était entrée plus avant dans les moeurs et dans la pratique; ce qui avait été nouveauté en 1539 était devenu tradition et institution des ancêtres. L'ordonnance criminelle de 1670 ne changea pas le système, elle ne fit que le codifier, en y comprenant jusques aux rigueurs introduites pour la première fois par le chancelier Poyet. Nul alors n'aurait eu en pensée les hardiesses d'Ayrault; la seule lecture des discussions préparatoires de l'ordonnance nous montre quelle est l'influence de l'opinion commune et des usages de chaque époque sur les esprits contemporains, même les plus éminents (1).

139. Il était réservé au dix-huitième siècle de produire contre la pénalité, contre les juridictions et la procédure pénales ainsi organisées, une populaire et énergique réaction.

C'est dans le courant et sous l'influence de cette réaction que paraissent deux déclarations de Louis XVI, par lesquelles se termine la série des ordonnances de l'ancienne monarchie à signaler sur notre matière : l'une, du 24 août 1780, abolissant la question préparatoire; l'autre, du 1er mai 1788, annonçant le projet d'une révision générale des lois criminelles, introduisant quelques adoucissements immédiats peu significatifs, et supprimant la question définitive, mais seulement par forme d'essai, sous réserve de la rétablir en cas de besoin.

140. La première de ces ordonnances ne procède qu'avec une hésitation méticuleuse. Le roi proteste qu'il est de sa sagesse « de ne point ouvrir des facilités pour introduire en toutes choses un droit nouveau, qui ébranlerait les principes et pourrait conduire par degrés à des innovations dangereuses. » Mais il n'a pu se refuser aux réflexions et à l'expérience des premiers magistrats, qui lui ont laissé entrevoir, dans ce genre de condamnation, trop de rigueur contre l'accusé. Et toutefois il se hâte d'annoncer en même temps à ses peuples que si, par un effet de la clémence qui lui est naturelle, il se relâche en cette occasion de l'ancienne sévérité des lois, il n'entend pas en restreindre l'autorité par rapport aux autres voies prescrites contre les crimes et les délits.

141. La seconde ordonnance est un peu plus prononcée dans son allure progressive : la préparation des réformes a marché, les idées sont devenues des besoins, on est à la veille de grands événements. L'ordonnance parle de la nécessité de mettre les lois au niveau de la raison publique; elle promet une révolution dans la législation pénale, elle avertit que tous les sujets auront le droit de concourir à l'exécution du projet en adressant des observations

(1) Je ne saurais mieux faire que de renvoyer, pour l'étude approfondie de l'histoire de notre procédure pénale, au savant Traité de l'Instruction criminelle, par notre digne ami M Faustin HÉLIE.

et des mémoires au garde des sceaux. Mais il ne s'agit encore que d'un projet, ou, pour mieux dire, de l'annonce d'un projet ; les quelques dispositions renfermées dans l'ordonnance ne changent rien au système général, et la suspension de la torture définitive n'y est même qualifiée que de mesure provisoire : tandis que depuis plusieurs années, antérieurement même à l'ordonnance de 1780, la torture était déjà supprimée à Naples, en Toscane, en Prusse et en Autriche!

142. Voilà où nous en étions en fait de droit pénal lorsque survint la révolution de quatre-vingt-neuf.

Là s'arrêtent les sources de notre ancien droit pénal, que je me proposais d'indiquer, et commencent celles de notre droit actuel. Quoique séparées des précédentes, ces nouvelles sources ne laissent pas de communiquer avec elles, et plus d'un filet important a coulé des unes dans les autres. Rien ne se produit sans la loi de génération; en toute chose, le présent est fils du passé et père de l'avenir.

§ 7. Lois et codes depuis la révolution de 1789.

143. A cette époque, la France commence dans l'histoire moderne de l'Europe ce que j'appelle le second âge des révolutions. L'œuvre capitale de ce nouvel âge est d'apporter dans le travail effectif des institutions le principe nouveau de l'égalité, à côté du vieux principe, dont la réalisation fut poursuivie dans tous les temps, la liberté. Le droit pénal s'en ressentira. Toute révolution sociale a son influence sur le droit privé, toute révolution politique sur le droit pénal; à plus forte raison celles qui sont à la fois sociales et politiques.

La thèse de la réformation nécessaire des lois criminelles avait été, pour la philosophie du dix-huitième siècle, un prélude aux rénovations plus générales qui se préparaient, un premier champ ouvert à la controverse et à l'attaque des institutions existantes, dans lequel s'étaient jetés avec activité les hommes qu'on devait voir plus tard à la tête des partis dès qu'une carrière bien autrement révolutionnaire s'offrirait à eux. Dans ces questions, à la suite de Montesquieu, de J. J. Rousseau, de Voltaire, de Beccaria, à côté de Servan, de Dupaty, de Lacretelle et de tant d'autres, avaient débuté Brissot, Robespierre et Marat (1). Les cahiers des trois

Le sang

(1) M. BRISSOT DE VARVILLE: Théorie des lois criminelles, 1781. innocent vengé, couronné par l'Académie de Châlons-sur-Marne, en 1781. Bibliothèque philosophique, ou Choix des meilleurs discours, dissertations, essais, fragments, composés sur la législation criminelle; 1782 à 1785, 10 vol.

in-8°.

M. DE ROBESPIERRE, avocat à Arras: Mémoire sur le préjugé qui étend à la famille du coupable la honte des peines infamantes, couronné par l'Académie de Metz, en 1784.

MARAT Plan de législation criminelle, 1789.

ordres, pour les états généraux, demandaient tous cette réforme des lois criminelles et en indiquaient les bases. Après avoir passé des livres et des discussions de philosophie dans les concours académiques et dans les pamphlets, les questions arrivaient à la tribune nationale.

Nous avons tracé ailleurs le tableau de ce mouvement, et apprécié la série des travaux législatifs qui ont substitué au système ancien les matériaux et l'assemblage du système actuel (1). Laissant de côté les lois de détail, les dispositions éparses dans les constitutions successives, il nous suffira de signaler ici les lois importantes, les codes spéciaux qui font monument et qui doivent s'inscrire au nombre des sources les plus directes de notre droit pénal.

144. Sous la Constituante :

La loi du 19-22 juillet 1791, qui, sous le titre d'Organisation d'une police municipale et d'une police correctionnelle, règle la pénalité, la juridiction et la procédure quant aux délits d'un ordre inférieur, qualifiés de délits de police municipale et délits de police correctionnelle;

La loi du 16-29 septembre 1791, qui, sous le titre de loi concernant la police de sûreté, la justice criminelle et l'établissement des jurés, règle la juridiction et la procédure quant aux délits de l'ordre le plus grave, qualifiés de délits méritant peine afflictive ou infamante, ceux auxquels nous donnons aujourd'hui le nom de crimes. On peut dire que cette loi est le code de juridiction et de procédure criminelle de l'Assemblée constituante;

Le Code pénal, du 25 septembre-6 octobre 1791, qui, malgré la généralité de son titre, ne traite que de la pénalité applicable aux délits méritant peine afflictive ou infamante.

145. Dès l'abord de cette législation, on voit, d'après quelques éléments antérieurs alliés à de nouvelles données, s'établir une division tripartite entre la police municipale, la police correctionnelle et la police de sûreté; auxquelles correspondent trois ordres divers d'infractions les délits de police municipale, les délits de police correctionnelle et les délits méritant peine afflictive ou infamante, ayant chacun leurs juridictions et leurs formes de procéder.

146. Les projets de ces lois dans l'Assemblée sont préparés par les comités de constitution et de législation criminelle réunis; la discussion publique est vive et brève; elle ne s'anime que sur les points capitaux qui forment base, qui divisent les opinions sur l'institution du jury, dans la loi de procédure criminelle; sur le maintien ou l'abrogation de la peine de mort, sur le mode d'exécution de cette peine, sur le droit de grâce, dans le Code pénal.

(1) Voir le résumé d'un de nos cours: Cours de législation pénale comparée, introduction historique, 1841, 1 vol. in-8°.