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en résultent, la civilisation, nous l'avons déjà fait voir, passe à la vengeance publique et aux peines assises sur celte vengeance : vengeance du roi, vengeance du seigneur, vengeance de la société ou de celui qui en résume les pouvoirs; c'est toujours une passion, mais elle devient moins individuelle et moins désordonnée. L'élément social se fait entrevoir; la peine publique, qui n'existait pas dans le premier système, prend ici naissance; elle est exagérée, cruelle , souvent atroce comme la vengeance, jusqu'à ce que cet élément de la barbarie disparaisse devant la raison.

175. Tel est le fait, mais le fait n'est pas le droit. Le premier problème est résolu; le second ne l'est pas.

CHAPITRE II.

FONDEMENT LÉGITIME DU DROIT DE PUNIR.

176. Il s'est produit, pour démontrer la légitimité du droit de punir exercé par la société, tant de systèmes, qu'il est difficile de

s'y reconnaître, et qu'on s'explique presque comment le législateur ... et les jurisconsultes pratiques ont été conduits à laisser dédaigneu

sement de côté des idées premières sur lesquelles les théoriciens s'accordaient si peu. Toutefois, si multipliés que soient ces systèmes, en les analysant, en cherchant à travers les variantes ce qui est véritablement un fonds commun, il est possible de les ramener tous à se classer, par divers groupes, sous quelques mots.

177. La vengeance, nous l'avons vu, est un instinct naturel : on en a conclu que cet instinct est légitime; qu'il entre comme moyen dans les vues de la Providence, pour nous forcer à nous respecter les uns les autres; que la société, quand elle punit, ne fait que diriger cet instinct contre le vrai coupable et le régulariser; que par conséquent son action est légitime, c'est-à-dire qu'elle a le droit de punir. Voilà une première théorie de la vengeance (1). -D'autres, au contraire, reconnaissent que la vengeance est une mauvaise passion ; que le sentiment qu'elle excite, les actes auxquels elle pousse sont condamnables, de nature à troubler et à déchirer la société : or la peine appliquée publiquement a pour effet d'apaiser ces sentiments de vengeance privée, de les satisfaire en quelque sorte et de ramener le calme entre les particuliers ; donc cette peine est légitime : voilà une seconde théorie de la vengeance, celle de la vengeance épurée ou ennoblie (2). -- « Cela fut ainsi originairement et par instinct, donc c'est juste, » tel est le raisonnement de la première de ces théories; « Cela produit un effet utile, donc

(1) Théorie de H. Home ou lord KAIMES.
(2) Théorie de Luden.

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c'est juste, » tel est le raisonnement de la seconde. L'une a confondu le fait historique avec le droit, c'est-à-dire le premier problème avec le second ; l'autre, le résultat utile avec le droit, c'està-dire le troisième problème avec le second.

178. La convention, c'est-à-dire l'accord de volonté entre plusieurs, est un fait qui peut créer des droits : une multitude d'écrivains ont essayé d'asseoir sur cette base conventionnelle le droit qu'a la société de punir. De là les mille théories du contrat social. Elles ont desservi tout le dis-huitième siècle et les commencements du dix-neuvième. En les regardant de près, on y distingue trois variantes bien marquées (1). Toutes sont fausses parce que toutes reposent sur une chimère, sur un prétendu contrat qui n'a jamais existé. Les hommes ne sont pas à l'état de société parce qu'ils en seraient convenus, ils ne sont pas maîtres d'y être ou de n'y être pas; ils y sont forcément, par la loi même de leur création, et si, dans cet état, le droit de punir existe pour la société, il existe indépendamment de tout contrat. D'ailleurs les conventions humaines ne peuvent pas créer ou détruire des droits indistinctement et sans limite, elles ne le peuvent que pour les objets ou pour les actes dont les hommes sont maîtres de disposer à leur gré (2).

179. Le fait d'avoir occasionné par sa faute, contrairement au droit, un préjudice à quelqu'un est aussi une cause d'obligation. Ce fait nous oblige à réparer le préjudice par nous causé. Nouvelle théorie, qui essaye d'asseoir sur cette idée le droit de punir. Le délit porte un préjudice à la personne qui en est victime, mais il en porte un aussi à la société ; l'un et l'autre de ces préjudices doivent être réparés par le coupable; la peine n'est autre chose que cette réparation sociale : donc la société a le droit de l'infliger. C'est la théorie de la réparation (3). Elle a quelque chose de vrai; une certaine réparation sociale est contenue sans contredit dans la peine, et souvent même le langage dont nous nous servons vulgairement se réfère, sans que nous nous en doutions, au principe de cette théorie. Mais si l'on se met à analyser quels sont ces préju

(1) Première variante : théories de MONTESQUIEU, PUFFENDORF, J.-J. RousSEAU, BECCARIA, FILANGIERI, Brissot DE WARVILLE, etc. Deuxième variante : théories de VATTEL, de BURLAMAQUI, de PASTORET, etc.

- Troisième variante, ingénieuse et bien séparée des autres, mais d'une extrême subtilité, théorie de Fichte.

(2) Quelqyes peines peuvent être véritablement fondées par convention, pourvu que les deux conditions suivantes soient remplies : 1° que la société elle-même soit établie par convention, comme, par exemple, une société de sciences, de lettres, de beaux-arts ou de métier, entre certaines personnes ;

les associés aient le pouvoir de disposer de ce qui fait l'objet de la peine, comme, par exemple, de certaines sommes pécuniaires, à titre d'amende; mais il en serait autrement s'il s'agissait de coups, de mutilations, d'emprisonnement, toutes choses sur lesquelles les hommes ne sont pas maîtres de disposer par convention.

(3) Théories de Klein, SCHNEIDER, WELCKER.

2° que

nous

dices sociaux dont la peine devrait être une réparation, on verra que plusieurs, tels que celui de l'alarme publique et de l'entrainement du mauvais exemple, ne proviennent pas directement et immédiatement du coupable ; que la réparation n'en pourrait donc pas être mise avec justice sur son compte si l'on ne s'en tenait qu'à ce principe, et qu'en réalité cette théorie confond deux idées bien distinctes : punition et réparation.

180. Tout être vivant a naturellement un instinct puissant de conservation. Pour l'homme, dans ses rapports avec ses semblables, cet instinct est sanctionné par un droit. Ce droit existe pour les étres collectifs dont l'existence est légitime, par exemple pour une société, aussi bien que pour les étres individuels. La société, a-t-on dit, lorsqu'elle punit, ne fait qu'exercer ce droit de conservation : donc punir est pour elle-même un droit. Telles sont les théories du droit de conservation ou de légitime défense sociale (1). – Nous ferons remarquer qu'il est pour chacun deux manières de pourvoir à sa conservation : en se défendant contre d'injustes agressions, en cherchant de soi-même ce qui est nécessaire à son existence ou à son bien-être. Dans le premier cas, avons le droit de faire à l'agresseur tout le mal indispensable pour écarter le danger imminent dont il nous menace; dans le second cas, notre droit de conservation rencontre pour limite le droit d'autrui, qu'il ne nous est pas permis de léser. Or la société lorsqu'elle punit ne se trouve pas dans le premier cas; tous les efforts, toutes les subtilités de la dialectique ne montreront pas qu'elle soit en état de défense légitime contre le délinquant : le délit est commis, le mal est fait, il ne s'agit plus de se défendre contre le danger de ce mal. Avant la consommation du délit, il y avait défense; après il ne peut plus y avoir que vengeance ou justice. Que si vous dites : « Mais elle a besoin de se défendre contre le danger futur des délits à venir, » alors ce serait contre les agresseurs futurs qu'elle aurait à exercer sa défense et non contre le délinquant actuel. Le fait est que la société lorsqu'elle punit se trouve dans le second et non dans le premier cas; elle frappe le délinquant dans l'intérêt de la conservation sociale, il est vrai, mais il faut démontrer qu'en le frappant elle ne lèse pas les droits de ce délinquant; qu'elle ne cherche pas à se conserver au détriment du droit d'autrui, à satisfaire les intérêts du plus grand nombre au détriment du droit d'un seul : le problème reste entier.

181. A quoi bon y mettre tant de façon ? disent d'autres publicistes : il n'y a de bien que ce qui est utile, il n'y a de mal que ce qui est nuisible; tout problème de droit n'est qu'un problème d'utilité; la peine est éminemment utile, ou pour mieux dire nécessaire, donc elle est juste :

.

(1) Théories de Romagnosi , de Schulze, de MARTIN, de CARMIGNANI, etc,

Mes jours sont en tes mains, tranche-les : ta justice

C'est ton utilité !

:

discours de la couleuvre au laboureur : il n'y a pas d'autre raison à chercher. Telle est, dans tout son cynisme, la théorie de l'utilité (1).

Et de cette théorie principale, où l'utilité est considérée en bloc, sortent une multitude de ihéories dérivées, où l'utilité est considérée en détail, qui ont pris chacune pour fondement un point spécial de l'utilité des peines, et que j'appellerai la petite monnaie de la théorie utilitaire. Telles sont celles de la prévention, de l'intimidation, de l'avertissement, sorte de prévention anodine; de la vengeance épurée ou apaisée, dont nous avons déjà parlé; de la correction ou de l'amendement (2). Toutes ont confondu le troisième problème, celui du but des peines, avec le second, celui de leur légitimité; toutes consistent à dire : « Il est utile ou il est nécessaire de prévenir les délits futurs, d'intimider ou d'avertir les délinquants futurs, d'apaiser les sentiments de vengeance privée, de corriger ou d'amender le coupable; la peine est nécessaire pour produire ces effets : donc la peine est juste. » — Raisonnement dans lequel la nature humaine est mutilée. L'idée de l'utile se rencontre pour tous les êtres vivants, raisonnables ou dépourvus de raison; même pour les végétaux : voyez une plante que l'ardeur du soleil a desséchée, versez à son pied de l'eau; elle se relève, elle se ranime, elle reprend ses couleurs : vous avez l'idée de l'utile. C'est à cela que les théories utilitaires veulent nous réduire (3).

182. Au contraire, abandonnons la terre et la nature humaine qui y est attachée, élevons-nous à l'idée immatérielle, å l'idée abstraite et métaphysique. Le bien doit être rémunéré par le bien, et le mal par le mal : ainsi le veut la justice infinie, la justice absolue, rapport éternel, qu'il est donné à notre raison de concevoir. Qu'il y ait à punir utilité ou non, nécessité ou non, peu importe, c'est pour satisfaire à cette justice que la société doit punir; elle

(1) Théories de HOBBES, de Bentham.

(2) Cette théorie de l'amendement a été poussée à sa dernière limite par M. PINHEIRO-FERREIRA. Plus de Code pénal, plus de jugement décrétant ou appliquant à chaque fait une peine déterminée à l'avance. Ne rirait-on pas d'un système qui, pour guérir les malades, consisterait à rédiger un code médical dont les prescriptions seraient inflexiblement appliquées à tout sujet dans tout cas prévu? Les maisons où sont détenus et traités les coupables ne doivent être qu'une sorte d'hôpital moral où des visites fréquentes doivent être faites par le jury médical de correction , afin d'appliquer de jour en jour à chacun un traitement variable et proportionné au progrès quotidien de la maladie ou de la guérison morale.

(3) Les Allemands donnent à toutes ces théories la qualification de théories relatives, parce qu'elles se réfèrent toutes à un certain but à atteindre; par opposition aux théories absolues ou abstraites, qui essayent de donner la démonstration du droit de punir en lui-même et indépendamment de tout but d'utilité.

en a non-seulement le droit, mais le devoir. 'Telle est la théorie de la justice absolue ou de la rémunération (1). Les deux précé. dentes théories disaient : « Nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur; » celle-ci renverse la phrase : La société doit punir par cela seul qu'il y a eu délit, et non pour éviter les délits futurs. — «Si, après le premier délit, écrit Romagnosi, il y avait certitude qu'il n'en surviendra aucun autre, la société n'aurait aucun droit de pupir. » « Si la société civile était sur le point de se dissoudre, dit Kant, le dernier meurtrier détenu dans une prison devrait être mis à mort au moment de cette dissolution, afin que tout coupable portât la peine de son crime et que l'homicide ne retombât point sur le peuple qui aurait négligé de le punir.

Cette théorie de la justice absolue, en dégageant la société de tous ses éléments matériels, l'élève au-dessus de sa nature, la porte dans une sphère qui n'est pas la sienne. Poussée jusqu'à l'exagération, elle aboutit à la théorie mystique de l'espiation, dans laquelle la peine n'est plus un châtiment, mais devient un besoin, un droit pour le coupable.

183. Ainsi toutes ces théories si nombreuses, qui prétendent chacune démontrer que la société a le droit de punir, viennent, lorsqu'on les réduit à leur plus simple expression, se grouper autour de l'une ou de l'autre des six idées que voici : vengeance, contrat social, réparation, droit de conservation ou de défense sociale, utilité, justice absolue.

184. Toutes ont quelque chose qui méconnait, qui fausse ou qui mutile par quelque point notre nalure. Celles de la vengeance érigent en droit un instinct, une passion ; celles du contrat social méconnaissent notre caractère essentiellement et forcément sociable; celles de la réparation annihilent l'idée de punition, sous prétexte de la justifier; celles du droit de conservation ou de défense sociale voient une défense là où il n'y en a pas, et, restant à mi-chemin de leur démonstration, ne paraissent plus être que

des théories utilitaires; celles de l'utilité font abstraction de la partie morale de notre nature et nient même la notion du juste; enfin celles de la justice absolue font abstraction de la partie corporelle de notre nature et ne tiennent nul compte de l'utile.

185. Rentrons dans les conditions véritables de notre nature. L'homme est essentiellement sociable; l'état de société, abstraction faite des formes variables de cet état, est pour lui non-seulement légitime, il est forcé. L'homme et par conséquent la société, qui n'est qu'une agrégation d'hommes, sont à la fois matière et esprit; et dans les règles de leur conduite ils ont ces deux principes å satisfaire : le juste et l'utile. Si nous ne voulons pas nous égarer, nous devons tenir compte de ces divers éléments. Toutes les théories qui précèdent, isolées, sont fausses ; combinées ensem

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(1) Théorie platonicienne, théorie de KANT.

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