men bij de behandeling van 't ontwerp van den Code Civil maakte, ') werd door PORTALIS overtuigend wederlegd. De bevoegdheid, zoo betoogde hij, om recht te spreken zelfs bij stilzwijgen der wet, maakt een hoofdbestanddeel uit van 't rechterambt. Indien de wet alle mogelijke gevallen kon opnemen en formeele beslissingen gaf, dan waren immers de rechters overbodig. Dan had men slechts „exécuteurs" geen „applicateurs de la loi" noodig.

Aangezien de wet echter niet volmaakt kan zijn, zou de loop van 't recht gestremd worden, indien het den rechter niet voorgeschreven ware recht te spreken.

„Peu de causes sont susceptibles d'etre decidées d'après un texte précis: c'est par les principes géneraux, par la doctrine, par la science du droit, qu'on a toujours prononcé sur la plupart des contestations", zegt PORTALIS, en ook Mr. BIGOT-PRÉAMENEU zegt hetzelfde met andere woorden: „Le juge trouve toujours sa règle, ou dans la loi écrite ou dans l'équité naturelle”.

In onzen tijd behoeven bedenkingen, als die wij uit vorige tijden mededeelden, geene wederlegging meer. Immers het thans geldend beginsel steunt op de overtuiging, dat de werkkring van iedere macht begrensd moet zijn. Die der wetgevende mag niet ingrijpen in die der rechter

1) 't Is hier de plaats om met een enkel woord te doen opmerken, dat wij niet zonder bedoeling de debatten op dat punt in den Conseil d'Etat aanhalen. 't Is duidelijk genoeg, dat toen ter tijde bij dit college de zaak zelve 't eerst is ter sprake gekomen, en den strijd over ons beginsel reeds volstreden was, toen wij art. 4 C. C., in art. 13 Alg. Bep.

Over nainen.

lijke, evenmin als de rechterlijke in die der wetgevende. Dit zoude plaats hebben, indien de rechter gedwongen ware, hulp en terechtwijzing, m. a. w. zijne voorschriften en aanwijzingen bij den wetgever te gaan vragen, zoodat hij aan diens bevelvoerend gezag zijne eigene overtuiging en inzichten had te onderwerpen.

En wat de bedenking betreft dat het tegenwoordige beginsel aan de vrijheid des rechters eene te groote speelruimte laat, hiertegenover staat: dat, als de wetgevende macht bij twijfelachtige gevallen eene beslissing moest geven, het gevaar van eene wanordelijke wetgeving zou te duchten zijn. Naast de vaste geschrevene wetten zouden dan tevens die uitspraken komen staan, zoodat het dan niet lang meer behoefde te duren, of de tijd der rescripten van vóór JUSTINIANUS werd weder in het leven geroepen.

dat door

Wat de beide andere aanmerkingen aangaat, de macht aan de rechters gegeven, de wet zelve vergeten zal worden 1) en dat het groot verschil van gevoelen over dezelfde punten tusschen onderscheidene rechtbanken noodlottige gevolgen hebben moet, - 2) deze werden van zoo luttel gewicht geacht en doen ook inderdaad zoo weinig af, dat zij bij de behandeling van 't onderwerp niet eens ter sprake werden gebracht.

Wij gelooven dus, dat de bezwaren, die tegen dit beginsel zijn opgeworpen, niet zwaar wegen. Wij deelen dan ook het

1) Aanmerking van 't Hof van Rouaan.

2) Aanmerking 't Hof van Lyon.

gevoelen van hen, die aan den rechter de macht verleend, ja zelfs, de verplichting opgelegd willen zien, om bij onvolkomenheid der wet, (want dit is zij, zoowel als zij duister is, als wanneer zij zwijgt), naar eigen inzicht en kennis, geput uit wetenschappelijke hulpbronnen, recht te spreken.

Intusschen is het geenszins onverschiliig, op welke wijze dit geschiedt. Ook hier gelden regels en voorschriften die de rechter, optredende als uitlegger van 't geschreven woord niet roekeloos mag verzaken. De vraag, hoe hij in de onvolkomenheid der wet te voorzien heeft, ligt dus thans aan de beurt van onze beschouwing.

Laat ons beginnen met eene juiste omschrijving van den toestand, die door Art. 13 Algemeene Bepalingen wordt verondersteld.

§ 2.

Wijze van Interpretatie.

Het art. 13 geeft drie gevallen op, waarin de rechter kan verkeeren en waarin hij desalniettemin moet recht De wet gewaagt van stilzwijgen, duister

spreken.
heid of onvolledigheid.

Wat hier het woord "onvolledig" beduidt, blijkt niet. Het komt ons dan ook geheel overbodig voor. Wanneer toch is een bepaling onvolledig? Het woord zelf duidt dit aan: wanneer zij niet al de leden bevat,

welke haar tot één lichaam, of niet àl de deelen, welke haar tot een goed gesloten geheel vormen.

Welnu! als de rechter zich op iets, dat afwezig is, terwijl het aanwezig moest zijn, beroept, ten einde geen recht te spreken, grondt hij zijne weigering op 't ontbrekende, dat is het „stilzwijgen." Dit geval behoort dus reeds tot de rubriek „stilzwijgen."

Nog kan men zich het geval voorstellen, dat het ééne gedeelte der wetsbepaling juist en helder, 't andere daarentegen duister en onzeker is. Ook dit zoude men onvolledigheid kunnen noemen, maar dan valt het samen met het begrip van duisterheid der wet.

Klaarblijkelijk heeft de wetgever gedacht „beter te veel dan te weinig;" wij kunnen echter het woord „on volledigheid" gerust in onze gedachte schrappen.

Dat wij niet geheel alleen staan in deze opvatting en dat meer bevoegden dan wij er even zoo over denken, bewijzen de woorden van Mr. Van Boneval FAURE, waar hij zegt 1): „Onvolledigheid zal wel òf in stilzwijgen bestaan of tot duisterheid aanleiding geven.”

Wij houden dus twee gevallen over;

1". indien er geene wettelijke bepaling bestaat, 't zij dat de wet een volstrekt stilzwijgen bewaart, 't zij dat zij het punt, aan 's rechters oordeel onderworpen, niet schijnt te omvatten;

2o. indien er wel eene bepaling bestaat, doch deze zóó

1) Het Ned. Burgerl. Proces-Recht Deel I, blz. 65.

duister is, dat òf de bedoeling des wetgevers niet uitkomt of dat zij aanleiding geeft tot uiteenloopende gevoelens. Ten spijt van deze beide omstandigheden moet de rechter recht spreken.

Intusschen behoeft het geen betoog, dat dit alleen ziet op burgerlijke zaken. Wel moet bij stilzwijgen de rechter in straf-zaken een uitspraak doen, doch niet veroordeelen, volgens 't beginsel, dat in het strafrecht geldt: „nullum delictum sine lege", hetwelk ook plaats gevonden heeft in art. 4 Code Pénal.

:

Dit in 't voorbijgaan De vraag, waarop het thans aankomt, is deze welke hulpmiddelen moet de rechter in de verschillende gevallen, waarin hij verkeeren kan, aanwenden.

I. STILZWIJGEN.

Het oudere denkbeeld: dat de rechter, indien de omstandigheid zich voordeed, dat de wet aangaande het een of ander punt een volkomen stilzwijgen bewaarde, zijne toevlucht moest zoeken bij het natuurrecht ), is geheel op den achtergrond geraakt. En te recht. Thans meent men algemeen, dat de rechter de analogie te baat moet nemen. Maar wat is analogie?...

Zou men niet 't veiligst handelen door hierop te ant

2) Over het natuurrecht zie men v. SAVIGNY: "System des heutigen, Röm. Rechts, Deel I, § 15; maar vooral Beylage I, waar hij blz. 418 de rechtsindeeling van ULPIANUS in natuurrecht e. a., "eine unschuldige Speculation" noemt, en blz. 420 den raad geeft deze als eine Curiositat auf sich beruhen zu lassen."