partie assis; que, par ces raisons, on ne peut pas appliquer à un pareil mur les dispositions de l'article 676 du Code civil; et qu'en conséquence, si la question s'élevait, il faudrait s'écarter de la décision des arrêts cités par Desgodets, et suivre celle des arrêts dont la décision est contraire, qui sont rapportés par Goupy, dans ses Annotations sur Desgodets.

Cette dernière opinion nous paraît préférable : elle a été adoptée par un arrêt de la Cour de Douai, du 17 mai 1810.

135. La hauteur des jours, au-dessus du sol, doit être entendue tant du côté de celui qui les ouvre, que du côté de celui qui les souffre. Ainsi, si le sol du fonds servant est plus élevé d'un mètre que celui du fonds dominant, le propriétaire de ce dernier ne pourra ouvrir ses jours qu'à une hauteur de 26 décimètres, plus un mètre, soit 36 décimètres. Autrement, le propriétaire du fonds servant pourrait être vu chez lui, et sa sûreté pourrait également être compromise, c'est ce que la loi veut empêcher (Toullier, t. 3, no 522).

136. Le propriétaire d'un mur non mitoyen, qui a fait pratiquer des jours dans ce mur, peut-il être contraint de les supprimer aussitôt que le mur est devenu mitoyen?

Les auteurs ne sont pas d'accord sur cette question. Nous avons déjà examiné les principes, et fourni notre opinion au no 70 de cette partie, nous y renvoyons conséquemment pour éviter toute redite (1).

(1) Les premières éditions de notre livre contenaient la discussion que voici, et que nous avons voulu conserver comme résumant d'une manière complète et lucide les moyens des deux systèmes :

Selon les uns, les fenêtres pratiquées dans un mur peuvent être conservées tant que le voisin qui a acquis la communauté du mur dans lequel elles existent n'a pas besoin de ce mur pour bâtir. Ils allèguent en faveur de leur opinion, que ces termes de l'article 194 de la coutume de Paris, si aucun veut faire bâtir contre un mur mitoyen, faire le peut, en payant tant la moitié dudit mur que de la fondation, ayant donné lieu à la question de savoir si un voisin qui, sans vouloir bâtir contre un mur contigu à son héritage, veut en acquérir la communauté, peut obliger le propriétaire du mur à la lui vendre, cette question a été jugée pour la négative par des arrêts de 1655 et de 1776; ils ajoutent que l'article 676 du Code civil ne défendant pas de conserver, mais seulement de pratiquer aucunes ouvertures ou fenêtres dans le mur mitoyen, ce mot pratiquer ne peut s'entendre que des fenêtres faites depuis que le mur est devenu mitoyen.

Ceux qui ont l'opinion contraire, que nous partageons, répondent à ces allégations, que les termes de la coutume de Paris, si aucun veut bâtir contre, etc., n'étaient pas restrictifs, mais seulement énonciatifs du cas le plus ordinaire pour lequel la communauté d'un mur peut être achetée ainsi que cela a été précisément jugé par 13

Experts.

137. On ne peut avoir des vues droites, ou fenêtres d'aspect, ni balcons, ou autres semblables saillies sur l'héritage, clos ou non clos, de son voisin, s'il n'y a 19 décimètres de distance entre le mur où on les pratique et ledit héritage (C. C. 678).

138. On ne peut avoir de vues par côté, ou obliques, sur le même héritage, s'il n'y a 6 décimètres de distance (C. C. 679). 139. - Lorsque le terrain sur lequel existe un bâtiment qui a des vues ou saillies légales sur l'héritage voisin, est séparé de cet héritage par un mur appartenant au propriétaire du bâtiment, et que le propriétaire de l'héritage se fait céder la mitoyenneté du mur, il est nécessaire que le propriétaire du bâtiment exige qu'il soit constaté, par un acte authentique, qu'au moment où il est forcé de rendre son mur mitoyen, les vues et les saillies de son bâtiment sont à la distance fixée par le Code. S'il négligeait cette précaution, on pourrait abuser de ce que son mur serait devenu mitoyen, pour demander la suppression des vues ou des saillies de son bâtiment, sur ce qu'elles seraient placées trop près de l'héritage voisin de toute la moitié de l'épaisseur du mur mitoyen; et il

un arrêt du 12 juillet 1760, qui a condamné à vendre la communauté d'un mur et à boucher les fenêtres existant dans ce mur, quoique le voisin qui le rendait commun n'eût pas dessein de bâtir (Goupy, dans ses Annotations sur Desgodets, article 200 de Paris); que, d'ailleurs, aujourd'hui, l'article 661 du Code civil permettant d'une manière absolue, et sans aucune restriction d'utilité ou de nécessité quelconque, à tout propriétaire joignant un mur de le rendre mitoyen en tout ou en partie, on peut, en conséquence, le rendre mitoyen dans le seul dessein d'en faire boucher les jours de souffrance, qui offrent toujours un point de vue désagréable, qui permettent facilement d'entendre ce qui se dit ou se fait dans la cour du voisin, et même de voir ce qui s'y passe, à l'aide d'une chaise ou d'une échelle; qu'enfin, la défense de pratiquer des fenêtres dans un mur mitoyen comprend nécessairement celle de conserver les fenêtres existantes dans ce mur, lorsqu'il devient mitoyen, parce qu'il n'y a aucune raison pour décider différemment dans les deux cas, et parce que dès le moment qu'un mur est devenu mitoyen entre deux propriétaires, ils y ont un droit égal, et qu'il y aurait inégalité dans leurs droits, si l'un de ces copropriétaires pouvait avoir des fenêtres dans ce mur, sans que l'autre pût les faire supprimer.

Il y a deux arrêts de la cour de cassation en faveur de cette dernière opinion: l'un du 1er décembre 1813, qui juge que la faculté que donne l'art. 660 du Code civil d'acquérir la mitoyenneté de l'exhaussement d'un mur mitoyen, n'est pas limitée au cas où l'on veut y appuyer des constructions; qu'elle s'applique aux exhaussements antérieurs à la promulgation du Code civil, et que celui qui acquiert la mitoyenneté a droit de faire boucher les jours qu'on y a pratiqués avant qu'il fût mitoyen; le second, du 5 décembre 1814, décide que ce droit ne peut être suspendu par cette considération, que le propriétaire réclamant a loué sa propriété, et que son locataire consent à l'ouverture des fenêtres, lors même que c'est le locataire qui les a ouvertes, étant tout à la fois locataire des deux propriétés séparées par le mur mitoyen.

n'aurait aucun moyen pour ne pas réduire ses saillies et convertir ses vues en vues légales, s'il ne s'était pas écoulé trente ans depuis qu'elles sont établies, et s'il ne pouvait pas en fournir la preuve. Il ne pourrait pas, en effet, être admis à prouver par témoins qu'il a été seul propriétaire du mur devenu mitoyen; que pendant qu'il en était seul propriétaire, les vues et les saillies de son bâtiment étaient à la distance fixée par le Code, et que si elles ont cessé d'être à cette distance, c'est par l'effet nécessaire de la mitoyenneté, à laquelle il n'a pas pu se refuser, et par conséquent par le fait et la volonté expresse du voisin qui veut les faire supprimer. Cette preuve lui serait refusée, parce qu'il aurait pu se la procurer par écrit, et qu'on ne peut pas être admis à la preuve testimoniale d'un fait, lorsqu'on n'a pu s'en procurer la preuve littérale.

140. La distance dont il est parlé n° 137 et 138 se compte depuis le parement extérieur du mur où l'ouverture se fait; et s'il y a balcons ou autres semblables saillies, depuis leur ligne extérieure jusqu'à la ligne de séparation des deux propriétés (C. C. 680).

141. Lorsque l'héritage où sont les vues droites est séparé de l'héritage voisin par une rue ou par un chemin public qui est entre deux, quoique la rue ou le chemin ait moins de 2 mètres de largeur, les vues droites se peuvent faire et subsister, encore qu'il n'y ait pas 19 décimètres de distance entre les vues et l'héritage voisin vis-à-vis, parce qu'on peut avoir des vues sur une rue ou chemin public. (Lois des bâtiments. Astruc, Traité des servitudes, page 53; Toullier, no 528, t. 3) (1).

142.

Il faut observer aussi que le droit de vue dont il est

(1) Le contraire a néanmoins été jugé par un arrêt de la Cour royale de Nancy, du 25 novembre 1816, par les motifs : « que la prohibition portée à l'art. 678 du » Code civil, d'établir vues droites ou fenêtres d'aspect sur l'héritage, clos ou non clos, » de son voisin, s'il n'y a neuf décimètres de distance entre ledit héritage et le » mur où les jours seraient pratiqués, est absolue, générale, et isolée de toute » considération de la nature du terrain intermédiaire entre le mur et l'héritage; » que c'est argumenter en contradiction avec le texte même de cet article, de sup» poser qu'il ne dispose que dans le cas où l'héritage voisin est immédiatement contigu au mur où les jours sont placés, puisqu'au contraire il détermine la dis»tance qui, pour autoriser l'ouverture du jour, doit séparer le mur de l'héritage » voisin, et suppose conséquemment un espace intermédiaire; que le cas de la contiguité des héritages respectifs au mur intermédiaire, est l'objet de la dispo»sition des art. 675 et 676; et qu'au contraire celle de l'article 678 se réfère au » cas du terrain intermédiaire entre le mur et l'héritage voisin ; que, dans ce cas, l'hypothèse la plus favorable au libre établissement des jours, est celle qui suppose

question dans cette section, oblige bien le voisin à souffrir l'ouverture de la fenêtre dans le mur non mitoyen, mais il ne l'empêche point d'élever un autre mur, à moins qu'il n'y ait titre contraire ou possession trentenaire après contradiction. Arrêt du 6 février 1710, dans Augeard; - Arrêt de cassation du 10 janvier 1811, qui juge que: la servitude de vue oblique, à une distance moindre que celle fixée par la loi, acquise par une possession de plus de trente ans, ne suppose point le droit de priver le voisin de la faculté d'élever son mur de manière à rendre l'usage de la servitude presque nul, si on ne réunit pas à cette servitude celle de non altiùs tollendi. -Cass., 25 avril 1817, qui décide que : lorsqu'un fonds est grevé d'un droit de vue fondé sur la destination du père de famille, sans prohibition expresse altiùs non tollendi, le propriétaire du fonds peut néanmoins bâtir, en laissant entre son bâtiment et l'héritage voisin les distances prescrites par les articles 678 et 679 du Code civil.

143. Il n'est pas plus permis d'ouvrir des jours sur une promenade publique que sur une propriété privée, et l'on ne pourrait venir arguer du droit d'usage de tous les habitants d'une cité sur cette promenade, car le droit d'usage doit être renfermé dans les limites qui lui sont données. Bien entendu que ceci ne fait point obstacle aux droits résultant de la prescription.

» que le propriétaire du mur le soit aussi du terrain adjacent, puisqu'alors il prend jour sur lui-même... qu'on ne peut s'expliquer comment et pourquoi la prohi»bition deviendrait moins sévère dans le cas où, au lieu de son propre domaine, » le propriétaire du mur aurait pour balcon immédiat un terrain vide et livré soit » à la fréquentation du public, soit à la fréquentation commune d'un certain nom"bre de propriétaires aux héritages ou habitations desquels il servirait de commu"nication et d'issue, puisque, d'une part, le droit dont il pourrait prétendre l'exer»cice sur ce terrain public ou commun, ne pourrait jamais s'égaler au droit de propriété lui-même, qui cependant ne l'autorise pas à prendre jour; et que, d'une » autre part, la prévoyance de la loi serait trompée, puisque son objet aurait été de garantir l'héritage voisin de la gêne et de la servitude d'un jour d'aspect, et que cependant il serait obligé de le souffrir, sous le prétexte d'une circonstance accidentelle, qui n'en diminue ni la gêne ni les inconvénients; et que cette interprétation de la coutume de Paris... ne se trouve point insérée dans notre Code, » où la disposition de la coutume de Paris a été transportée; que cependant il n'a pu échapper aux rédacteurs du Code, en adoptant la disposition de cette coutume, de porter leur attention sur une exception...... qui, s'ils eussent jugé qu'elle dût être accueillie, en auraient fait la matière d'une restriction à l'article 678 du Code; que le silence de la loi à cet égard, et la conservation du texte de » l'article 202 de la coutume de Paris dans son acception illimitée; équivalent donc à un rejet formel de l'exception; et, quelle que fût l'autorité qu'elle aurait pu ob» tenir avant la promulgation du Code, elle ne pourrait être accueillie en contradiction avec cette disposition; qu'il faut donc s'attacher au texte de la loi, sans » se permettre une interprétation que ce texte repousse.»

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144. D'ordinaire, le droit de vue se constitue par titre : il est nécessaire que cet acte exprime d'une manière bien claire et bien complète l'étendue de l'obligation à laquelle on se soumet, la dimension des fenêtres, leur nombre, leur situation, etc. Quoiqu'une servitude ait été ainsi constituée par titre, les auteurs pensent que cette constitution ne fait pas obstacle à ce que le propriétaire du fonds servant n'élève un mur aux distances fixées par la loi, pour l'établissement des fenêtres d'aspect ou de côté, afin de se défendre contre la gêne de sa situation ( Voir no 142).

Le même raisonnement s'applique aux servitudes résultant de la destination du père de famille.

SECTION QUATRIÈME.

DE L'ÉGOUT DES TOITS.

145. Chacun doit recevoir ses eaux sur son fonds.

146. La servitude qui résulte de l'obligation de recevoir les eaux du voisin est une servitude discontinue.

147. Distinction entre la servitude de recevoir les eaux et le droit de les recevoir.

148. Précautions à prendre pour la confection des gouttières.

145. Tout propriétaire doit établir ses toits de manière que les eaux pluviales s'écoulent sur son terrain ou sur la voie publique; il ne peut les faire verser sur le fonds de son voisin (C. C.

681).

146. La servitude qui consiste à recevoir les eaux de son voisin, est une servitude discontinue, qui a besoin d'une circonstance particulière pour exister, et conséquemment, qui ne peut s'acquérir par prescription. Si elle est établie par titre, elle doit se renfermer dans des limites étroites. Ainsi, l'obligation de recevoir les eaux pluviales ne peut s'étendre aux eaux ménagères (Aix, 31 janvier 1838; Paris, 14 mars 1836).

147. Il ne faut pas confondre avec l'obligation de recevoir les eaux du voisin, le droit de les recevoir; droit qui peut être fort avantageux dans des pays où l'eau est rare. La différence est sensible: celui qui a le droit ne peut en être privé sans son consentement; celui qui ne fait que subir une servitude ne peut s'opposer à la libération de son héritage.

148.

S'il y avait une gouttière posée sur l'épaisseur d'un