dans le Coran, et qui forme la source la plus importante du droit | musulman.

10. Ces consultations, confiées d'abord à la mémoire des compagnons, c'est-à-dire de ceux qui avaient plus ou moins vécu dans l'intimité du prophète, complétées analogiquement par ceux-ci et par leurs disciples, véritables rhapsodes, furent réunies dans de vastes compilations, afin de les sauver de l'oubli. Zeys, Cours de droit mozabite, Leçon d'ouverture.

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11. Plus tard (de l'an 80 à l'an 241 de l'hégire), quatre éminents jurisconsultes, fondateurs des quatre écoles orthodoxes (Malekites, Hanéfites, Chafeites, Hanbadites), entreprirent de soumettre ces hadits (traditions) à une révision sévère, de rejeter tous ceux dont l'authenticité n'était pas certaine (1), et de classer les autres dans un ordre méthodique. - Zeys, loc. cit. 12. Nous nous occuperons principalement de l'école malékite, à laquelle appartiennent les neuf dixièmes des indigènes de l'Algérie. Tout à fait exceptionnellement, nous dirons un mot de la doctrine hanéfite suivie par quelques musulmans algériens. Un chapitre spécial sera consacré à l'étude du rite abadite (rite hétérodoxe). En présence de ces divergences de rites, il est essentiel de savoir à quel rite appartiennent, dans un procès, les parties en cause. A cet égard, il est utile de savoir que lorsque des époux musulmans de rites différents n'ont apporté dans leurs conventions matrimoniales aucune dérogation aux règles générales touchant l'état civil des enfants, ceux-ci doivent être traités selon le rite du mari. Spécialement, s'agissant d'enfants issus d'un père mozabite et d'une mère algérienne, c'est le rite abadite qui leur est applicable. Il en est ainsi, au cas de divorce des parents. Alger, 11 déc. 1888, Moussa ben Youssef, [Robe, 89.131; Rev. alg., 89.2.154]

13. Ce ne fut qu'au viIIe siècle de l'hégire que Sidi Khalil, qui professait avec éclat au Caire, s'inspirant de la compilation de Malik, composa, sous le titre de Précis, le premier traité, digne de ce nom, de droit musulman malékite. Son livre, commenté successivement par plus de soixante-dix jurisconsultes, est aujourd'hui le seul, à peu de chose près, que l'on trouve dans les mains des savants et des magistrats musulmans de l'Algérie (Zeys, Traité élémentaire de droit musulman, introduction). Pour étudier les dispositions des autres rites, on peut consulter pour le rite Hanéfite, particulièrement suivi en Egypte, le Code du statut personnel et des successions, Alexandrie, Mourès, 1875, et le Moulteka d'Ibrahim Halebi (Trad. d'Ohsson); pour le rite Chafeite, les œuvres d'Abou Chodja, et, pour le rite abadite, l'Hedaya.

14. Telles sont les sources indigènes du droit musulman, mais il serait injuste de passer sous silence l'influence considérable que les décisions de la cour d'Alger ont eue sur ce que l'on pourrait appeler « l'humanisation du droit musulman ». Les Hollandais à Java, les Anglais dans les Indes, se sont désintéressés presque complètement des intérêts civils de leurs sujets mahométans; se bornant, pour ainsi dire, à leur appliquer l'art. 3 de notre Code civil, et à faire d'eux les justiciables de leurs tribunaux criminels, ils ont renoncé à intervenir dans leurs conflits, leur laissant et leurs lois et leurs juges nationaux. Il en est résulté que, dans les colonies anglaises et hollandaises, le droit musulman, frappé d'immobilité par son origine, est demeuré ce qu'il était, au grand préjudice économique des indigènes, quí, mis en présence d'une législation supérieure par cela seul qu'elle est progressive, seront tôt ou tard ruinés par leurs conquérants. Telle ne pouvait être l'attitude de la France. Depuis 1830, et avec une persévérance qui ne s'est jamais démentie, la cour d'Alger s'est ingéniée à créer de toutes pièces une sorte de droit prétorien qui, sans violenter les convictions religieuses des Arabes, a su atténuer sensiblement l'antagonisme qui existe, par la force des choses, entre une législation d'origine humaine, partant douée d'un mouvement d'évolution incessant, et une législation d'origine divine, partant réfractaire à tout progrès, et assurer ainsi le salut économique des indigènes, en diminuant, dans la mesure du possible, le préjudice dont ils sont menacés par leur contact avec une civilisation plus avancée que ne l'est la leur.

(1) Pour qu'un hadits soit authentique, il faut d'abord qu'il ait ses soutiens (isnad) au complet, et que ceux-ci procèdent d'hommes connus par leur honorabilité. Ainsi, tout hadits debute en ces termes : « Je tiens d'un tel... qui le tenait d'un tel .. qui le tenait d'un tel .. lequel le tenait de la bouche même du prophète, que .. »

16. Nos tribunaux n'ont porté qu'une main discrète sur les principes qui régissent le statut personnel des indigènes. Sans qu'il soit besoin d'invoquer les engagements de la capitulation de 1830 pour expliquer cette réserve (V. suprà, vo Algérie [Droit français], n. 7), il est évident que, en cette matière, qui subit plus que les autres l'influence religieuse, il eût été impolitique de ne pas laisser aux Arabes une liberté à peu près complète; au surplus, ces questions n'intéressent qu'eux, et, là plus qu'ailleurs, il leur aurait paru intolérable de subir la loi du vainqueur. Aussi, le cadi est-il demeuré le juge de droit commun pour tout ce qui touche au mariage, à la répudiation, à l'interdiction, aux successions (en tant qu'il s'agit de déterminer les droits des cohéritiers). Ce n'est qu'à titre exceptionnel, et par l'accord volontaire des parties, que le juge de paix dessaisit, à cet égard, le cadi considéré comme juge du premier degré. V. suprà, vo Algérie (Droit français), n. 1774 et s.

§ 1. Interdiction.

17. En droit musulman, toute personne qui, pour une cause quelconque, n'est pas sui juris, est en état d'interdiction. Cet état peut résulter de sept causes qui sont : 1o l'enfance; 2° le mariage pour la femme; 3o la folie; 4° la prodigalité; 5o la maladie; 6° l'esclavage, dont il n'y a plus à parler en Algérie; 70 l'insolvabilité judiciairement déclarée, sorte de combinaison de la déconfiture et de la faillite, dont il est également inutile de s'occuper, et dont il ne sera dit qu'un mot rapide.

18. — I. Enfance. - De la naissance à l'âge de puberté, l'enfant mâle est soumis, pour tout ce qui concerne les soins maté– riels dont il a besoin, à la tutelle affectueuse, dite hadana de sa mère, et à la tutelle de son père, pour tout ce qui touche à son instruction, à l'administration de ses biens. Lorsqu'il perd sa mère, la hadana est exercée par une de ses ascendantes de la ligne maternelle, et, à défaut, par une ascendante de la ligne paternelle. Si son père décède sans avoir institué un tuteur testamentaire, la tutelle passe entre les mains du cadi, tuteur légal de tous les orphelins de sa circonscription. La hadana et la tutelle ne se confondent, par conséquent, que dans des cas très-rares, quand, par exemple, la mère est instituée tutrice testamentaire. Tous les tuteurs, même le père, sont placés sous le contrôle du cadi. - Zeys, op. cit., n. 69 et 186. Sur le droit de hadana, dans la législation musulmane, V. Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien, t. 1, n. 67 et s., 186 et s.; Sauteyra et Cherbonneau, Droit musulman, Du statut personnel et des successions, t. 1, n. 453 et s.; Rack, De la tutelle arabe et kabile, Discours de rentrée, 1883; Eug. Clavel, Du stalut personnel et des successions, n. 451 et s. V. aussi Lacoste, note sous Alger, [Rev. alg., 87.2.92]; Solvet, note sous Alger, 11 mars 1861, [Journ. jur. c. d'Alg., 61.49]

19. Quant aux filles, elles demeurent sous la hadana de la mère jusqu'à la consommation de leur mariage. Alger, 29 mars 1893, [Rev. alg., 93.225] - Elles ne sont affranchies de la tutelle, au point de vue du consentement à donner au mariage, que par la viduité ou la répudiation, et, au point de vue de l'administration de leurs biens, que par la mainlevée de l'interdiction, accordée par leur tuteur, ou imposée à celui-ci après un débat contradictoire devant le cadi. - Zeys, loc. cit.; Juges de paix algériens, n. 639; Clavel, n. 452.

20. Jugé que, d'après la loi musulmane, l'enfant en basâge, issu du mariage dissous par la répudiation, doit être laissé

à la garde de la mère répudiée, jusqu'à ce que celle-ci se remarie, et, dans le cas d'un nouveau mariage de la mère, à la garde d'une parente de celle-ci, tant qu'il en existe, par préférence à une parente du père et du père lui-même. Alger, 11 mars 1861, [Bull. jud. alg., 61.16] V. Clavel, n. 457. 21. Les écoles malékite et hanéfite sont d'accord sur ce point, et il n'y a divergence entr'elles que sur le laps de temps que doit durer cette garde, la dernière la limitant à l'âge de neuf ans pour les enfants des deux sexes, la seconde exigeant qu'elle continue, pour les enfants du sexe féminin, jusqu'à leur mariage. 22.

Jugé encore qu'en droit musulman comme en droit français, lorsqu'il s'agit de statuer sur la garde d'un enfant appartenant à des parents divorcés, c'est d'après le véritable intérêt de l'enfant qu'il y a lieu de décider à quí, du père ou de la mère, il sera remis. Alger, 11 févr. 1862, [Bull. jud. alg., 62.10] Il s'agissait, dans l'espèce, d'une fille que son père voulait amener à La Mecque, la mère répudiée continuant à résider à Alger. La cour, statuant en équité, parait avoir érigé en principe ce qui n'est qu'une exception à la règle, en admettant que l'enfant peut être remis soit au père, soit à la mère, ce qui aurait pour conséquence d'abolir la hadana; lorsque la mère exerce la hadana de façon à compromettre l'intérêt de l'enfant, la garde de celui-ci doit lui être enlevée, et être confiée à une autre ascendante. V. Clavel, n. 298 et 299. 23. Jugé sainement, par le cadi d'Alger, le 10 mars 1869, que lorsqu'un père, un tuteur testamentaire ou autre, ayant un enfant à sa charge, veut quitter le pays sans esprit de retour, si le nouveau pays dans lequel il a l'intention de se rendre est à plus de six bérids (120 kil.), s'il fait serment qu'il veut changer de résidence, et, de plus, si le pays où il se rend est soumis à un gouvernement régulier, si les routes sont sûres, ce père ou ce tuteur a le droit de retirer l'enfant de sa hadina (personne exerçant la hadana) et de l'emmener avec lui, quand même l'enfant serait encore à la mamelle ». Ce jugement, cité par Sautayra (t. 1, n. 464), et confirmé par la cour le 19 mai 1869, est basé sur une situation toute spéciale, et la théorie qu'il consacre ne doit pas être généralisée. Voici, en effet, comment s'exprime Sidi Khelil, au paragraphe de la hadana: « Le tuteur ne doit pas établir sa résidence à plus de six bérids de celle de l'enfant, celui-ci fût-il encore à la mamelle. Il en est de même de la hadina. Il peut s'absenter momentanément pour les besoins de ses affaires. V. Clavel, n. 468 et 470.

24. Décidé, d'autre part, que si, en droit musulman, la hadina perd ses droits à la garde de l'enfant par un changement de domicile qui l'éloigne de six bérids (120 kil.) du lieu habité par le père, cependant la déchéance n'est point encourue lorsque c'est la mère qui en est investie, que son changement de domicile est justifié, et que tel est enfin l'intérêt de l'enfant. - Alger, 22 déc. 1886, Djemila ben Mohammed, [Rev. alg., 87.2. 1001

25. Le principe général qui maintient sur les filles le droit de hadina jusqu'à la consommation de leur mariage a toujours été sanctionné par la jurisprudence. C'est ainsi qu'un arrêt a décidé que la garde des enfants appartient à la mère, et, à défaut de celle-ci, à l'aïeule maternelle, pour les filles, jusqu'à leur mise en relation matrimoniale avec le mari, et, pour les enfants måles, jusqu'à leur puberté, époque à laquelle ces derniers doivent être confiés aux soins de leur père. Alger, 24 nov. 1862, Soliman ben el Hadj, [Robe, 63.7; Bull. jud. alg., 62.50]

26. Selon le rite malékite, le droit de hadana appartient à la mère jusqu'à la puberté de l'enfant, qui est fixée à dix-huit ans révolus, sans préjudice du droit d'éducation réservé au père; en cas de difficulté entre le père et la mère, les tribunaux peuvent ordonner toutes mesures utiles, dans l'intérêt de l'enfant, pour concilier l'exercice de leurs droits. Alger, 14 avr. 1880, Mohammed Zekhal, [Bull. jud. alg., 81.109; Rev. alg., 87.2. 921

27. Tout au contraire, à treize ans, un fils a depuis longtemps dépassé l'âge où, selon le rite hanéfite, le droit de garde passe de la mère au père. Alger, 21 janv. 1890, Fathma ben Ali, [Rev. alg., 90.2.197] Il en est ainsi, puisque, d'après le rite hanéfite, la hadana s'exerce, pour les garçons, jusqu'à l'âge de sept ans révolus et pour les filles jusqu'à l'expiration de leur neuvième année. Clavel, n. 452. Sur le conflit de statuts qui peut naître lorsque les parents appartiennent à deux rites. différents, V. Clavel, n. 453.

28. — Il a été jugé encore que, lorsque, par le mariage qu'elle a contracté depuis son divorce, la mère est déchue du droit de garde qui lui est attribué par la loi, cette garde appartient, non au père, mais aux parents de la ligne maternelle. Alger, fer juin 1864, [Bull. jud. alg., 64.18]

29.

Somme toute, le droit de tutelle et le droit de hadana diffèrent en ce que le premier s'applique à l'administration des biens, le second à la garde de la personne de l'enfant seulement. -Alger, 26 juin 1880, [Bull. jud. alg., 81.111) La hadana est confiée d'abord aux femmes, et, à défaut, aux hommes, et ce principe peut recevoir des exceptions dans l'intérêt de l'enfant. Ainsi, les juges peuvent décider que l'enfant sera confié à la garde et à la surveillance du père, lorsque la grand'mère maternelle, seule parente existante, est déjà chargée d'un grand nombre d'enfants, et qu'en outre elle habite un endroit où les moyens d'instruction sont insuffisants. Alger, 27 juin 1881, Abdeltif ben Abderrhaman, [Robe, 81.185; Bull. jud. alg., 81.299; Rev. alg., 87.2.98] V. pour la critique de cet arrêt, Clavel, n. 462. 30. En d'autres termes, si, d'après les usages musulmans, la garde des jeunes orphelins de mère est confiée aux ascendantes de la ligne maternelle, ce droit est subordonné aux intérêts de l'enfant; et le juge peut ordonner, spécialement, qu'un fils âgé de quatre ans, dont la grand'mère maternelle est trop âgée pour pouvoir exercer utilement la hadana, sera laissé à son père, alors d'ailleurs qu'il n'est point allégué qu'il ne trouve point chez ce dernier les soins nécessaires. Alger, 23 déc. 1889, Mohammed Ould Moussa, Rev. alg., 90.2.450]

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32. En cas de concurrence entre les ascendantes paternelles et maternelles, ces dernières doivent être préférées, quand l'intérêt de l'enfant ne conseille pas, en fait, la solution contraire, et quand, notamment, il résulte des faits de la cause et des déclarations des parties que les garanties de la branche maternelle ne sont pas inférieures à celles de l'autre branche. Alger, 20 janv. 1879, Goussen ben El Hadj, [Bull. jud. alg., 80.286; Rev. alg., 87.2.96]; 26 juill. 1880, Nefissa ben el Hadj, [Bull. jud alg., 81.14; Rev. alg., 87.2.97] V., dans Clavel, n. 460, le tableau de dévolution du droit de hadana, [Bull. jud. alg., 86.92]

33. Quant à la tutelle proprement dite, elle n'est exercée chez les Malékites que par le père, par le tuteur testamentaire (ouaci) ou par le cadi, qui peut déléguer ses pouvoirs à un mokadem. Pour les musulmans qui suivent le rite hanéfite, ils admettent qu'à défaut de tuteur testamentaire, la tutelle doit être exercée par l'aïeul paternel (V. Clavel, n. 487); suivant le rite malékite, comme d'après le rite hanéfite, la tutelle n'est pas considérée comme une charge; elle peut être refusée par le tuteur testamentaire. V. Clavel, n. 492.

35. Observons d'ailleurs que, d'après la loi musulmane, le mineur qui se trouve, dans une instance judiciaire, en opposition d'intérêts avec son père, doit y être représenté par un mokadem nommé par le cadi. Alger, 28 avr. 1880, Yamina ben si Ahmed, Bull. jud. alg., 82.222] 36. La charge de ouaci investit celui qui l'a acceptée de toute la puissance paternelle sur les enfants du défunt, notamment du droit de gérer entièrement leurs biens. Alger, 28 févr. 1853, [Bull. jud. alg., 53.11]

37. L'autorité et la tutelle naturelle du père de famille s'exercent sur les filles, non seulement pendant leur jeune âge, mais encore jusqu'au mariage inclusivement, à quelqu'àge qu'elles soient parvenues, à moins que le père de famille n'ait jugé convenable de les émanciper. Il faut se garder d'entendre ce mot émanciper » dans le sens qu'il a en droit français : « émanciper» signifie ici « donner la mainlevée de l'interdiction »>; au surplus, cette mainlevée peut être générale et absolue, ou spéciale au mariage. Zeys, Traité élément. de droit musulm.,

n'est valable que si elle est suivie de ratification (Sol. impl ). – Même arrêt.

la fille non mariée, quel que soit son âge, reste dans un état de minorité relative, notamment quant à l'administration de ses biens, et doit être pourvue après le décès de ses parents d'un tuteur spécialement chargé de diriger toute action la concernant; d'autre part, d'après la même coutume, aucune distinction n'est à faire entre le majeur et le mineur, dès que ce dernier a été pourvu de ce tuteur spécial, et les droits des tiers se conservent et s'exercent de la même manière contre l'un et contre l'autre; en conséquence, la prescription court contre les filles placées en tutelle de même que contre toute personne. Cass., 6 mars 1867, Kodja et consorts, [D. 67.1.435] - V. aussi Alger. 16 juill. 1865, Mêmes parties, sous Cass., 6 mars 1867, précité.

39. En droit musulman, la tutelle ne comporte pas l'institution d'un subrogré tuteur; le tuteur seul a mission pour représenter son pupille en justice. Alger, 12 déc. 1887, Mohammed el Kalai, [Robe, 88.31; Rev. alg., 88.2.47] V. cep. pour le rite hanéfite, Clavel, n. 490.

40. La mère non tutrice est sans qualité pour s'immiscer dans l'administration et la gérance de la tutelle de son enfant mineur confiée à un tiers; sauf à elle à recourir à la plainte, à l'effet de provoquer devant l'autorité compétente la nomination d'un nouveau tuteur, s'il y a lieu; - par suite, elle est irrecevable à poursuivre l'annulation d'une vente immobilière consentie par le cadi, tuteur, et son mokadem, délégué à cet effet, nonobstant l'inobservation des formalités prescrites.

41. La loi musulmane ne connaît pas non plus le conseil de famille organisé par notre Code civil; elle déclare valables, à l'égard du mineur, les emprunts contractés par le tuteur (autre que le père) avec l'autorisation du cadi. Par suite, ladite autorisation n'est pas sujette à l'homologation des tribunaux français. Alger, 26 mai 1875, Aouidat, [Robe, 75.107; Bull. jud. alg., 75.28] Trib. Alger, 24 juin 1887, Hadj Abdel Kader, [Robe, 87.371; Revue alg., 90.2.123] - Sur la capacité du père, administrateur des biens de ses enfants, V. Clavel, n. 446.

42. Il en est ainsi, même depuis la loi du 26 juill. 1873, qui a maintenu en vigueur toutes les dispositions de la loi musulmane concernant le statut personnel des indigènes, et spécialement ceiles relatives à la tutelle. Mêmes décisions.

43. Au surplus, en matière de vente de biens de mineurs ou d'interdits musulmans, les règles qui touchent à l'habilitation du tuteur, à la garantie des intérêts des mineurs ou des interdits, et aux conséquences résultant de l'inobservation des formalités prescrites dans ce but, sont déterminées par le statut personnel de l'incapable, par conséquent par la loi musulmane. Déc. de la conférence du stage des avocats à la Cour de cassation, 2 févr. 1895, [Gaz. des Trib., 3 févr. 1895] 43 bis. Un tuteur ne peut pas, sans autorisation du cadi, vendre un immeuble du mineur. Alger, 22 mai 1886, Duban, [Robe, Rev. alg., 86.2.345] V. Clavel, n. 504 et 505.

44. L'autorisation du cadi, nécessaire pour la validité d'une vente de biens de mineurs musulmans, doit être fournie par un acte distinct et séparé de la vente, et ne peut résulter implicitement de ce que le cadi qui avait qualité pour la fournir a luimême reçu l'acte de vente, Alger, 6 juin 1888, Consorts ou Titouch, [Robe, 89.303]

45. Quant aux formalités à remplir pour la vente des biens de mineurs, la jurisprudence se montre hésitante. Il a été, en effet, décidé, d'une part, que les ventes de biens de mineurs musulmans ne peuvent être valablement faites que par adjudication publique aux enchères. Il en est ainsi alors même qu'il s'agit d'immeubles régis par la loi française; et une vente de cette nature, faite de gré à gré, même avec l'autorisation du cadi, ne peut servir à l'acquéreur de juste titre pour la prescription décennale. Cass., 29 avr. 1890, Ben Teboula, [Rev. alg., 90.2.367] Alger, 16 janv. 1888, Même partie, [Robe, 88.379; Rev. alg., 88.2.457] — V. infrà, n. 83.

46. Il a été jugé, d'autre part, que la vente des biens même immobiliers d'un mineur peut être faite sans l'observation d'aucune forme légale, tant par les tuteurs du mineur que par le cadi. Cass., 14 mai 1888, Ben Aouda ben Eudda bel Rachi et autres, [S. 89.1.221, P. -89.1.528, D. 88.1.324] — V., à cet égard, art. 13 et s., L. 28 avr. 1887, [S. Lois annotées, 1888, p. 273 et s.]

47. En tous cas, il faut admettre sans hésitation que la vente consentie au nom du mineur par des tiers (dans l'espèce, ses frères), qui se sont portés fort de la ratification du mineur,

48. En conséquence, les ventes ne sauraient être déclarées valables par le seul motif que le mineur « avait été, dans toutes les ventes, représenté, soit par ses frères, soit par le cadi, son tuteur légal, soit par un mokadem », sans qu'il soit précisé dans quelles ventes le mineur avait été représenté seulement par ses frères, et dans quelles ventes il avait été régulièrement représenté. Même arrêt.

49. Décidé encore qu'au cas de vente par acte notarié d'immeubles appartenant à des mineurs musulmans, par leur prétendu tuteur testamentaire qui s'est engagé à rapporter leur ratification, cette ratification ne peut résulter d'un certificat délivré à l'acquéreur indigène par un ancien bachadel, portant: «qu'à une date qu'il indique, ledit acquéreur se serait présenté devant le cadi avec deux des intéressés qui auraient déclaré ratifier ladite vente tant en leur nom que pour leurs frères et sœurs, et que toutefois il n'avait pas été dressé acte de cette déclaration ». Alger, 9 janv. 1879, Salah Soinssi, [Bull. jud. alg.,

84.46] 50. Alors surtout que, les parties ayant déclaré, dans l'acte de vente, se soumettre à la loi française pour son exécution, c'est la loi française qui est applicable; et que le silence gardé par les intéressés devenus majeurs depuis longtemps, n'implique pas non plus ratification tacite de leur part, alors que ce silence s'explique par des liens et des considérations de famille. Même arrêt.

à un jugement de défaut prononçant condamnation contre le mineur. Alger, 22 mai 1886, précité.

54. Le mineur en tutelle ne peut ester en justice sans l'assistance de son tuteur; en cas d'appel par lui interjeté d'un jugement de cadi dans lequel il n'a pas été légalement assisté, la déchéance résultant de la tardiveté de l'appel ne lui est pas opposable; et le jugement doit être purement et simplement annulé, avec renvoi des parties devant un autre cadi, ayant mission de statuer à nouveau après lui avoir préalablement désigné un mokadem, s'il y a lieu.. Alger, 28 avr. 1880, Yamina ben Si Ahmed, [Bull. jud. alg., 82.222]

55. L'engagement pris par un musulman algérien, pourvu par son père d'un tuteur testamentaire ou « ouaci », est nul, lors même qu'il a été pris dans un acte reçu par un notaire français, si cet acte se réfère à d'autres actes, et ne constitue pas l'acte originaire dont la réception par un officier public français emporte, aux termes du décret du 10 sept. 1886 (art. 3), renonciation au statut personnel musulman et adoption de la loi française. Cass., 17 févr. 1891, Abadie, [J. La Loi, 19 févr. 1891]

56. Le tuteur doit pourvoir, sur les biens de la tutelle, à l'entretien du pupille, selon l'importance de sa fortune, et en bon père de famille. Seignette, art. 2152.

57. Il peut placer les fonds du mineur en commandite, ou dans le commerce, sauf le cas où il serait lui-même intéressé dans l'affaire. Seignette, art. 2157 et s.

58. Il ne peut acheter pour son propre compte aucun bien, meuble ou immeuble, provenant de la succession. Seignette,

art. 2159.

saire pour contracter mariage, sans échapper à la tutelle chrématique; si, à l'avènement de la puberté, il parait capable d'administrer ses biens, la mainlevée de l'interdiction le délivre également de cette seconde tutelle. C'est du moins ainsi que les choses se passent lorsque la tutelle est exercée par un tuteur testamentaire ou par le cadi; quand elle l'est par le père, certains jurisconsultes enseignent que l'avènement de la puberté entraîne de plein droit la mainlevée de la tutelle chrématique, sauf au père à en provoquer le maintien, lorsque le fils est atteint de faiblesse d'esprit. Zevs, Traité élément. de droit mus., n. 186; Clavel, n. 441. Décidé ainsi, à l'occasion d'une demande en reddition de compte de tutelle. Alger, 2 juill. 1878, (Bull. jud. ulg., 79.171]; - 8 mars 1880, [Bull. jud. alg., 81.271] Cette théorie ne s'applique qu'aux enfants du sexe masculin. Pour les filles, V. suprà, n. 19.

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61. — Si donc, nous ne nous occupons que des enfants du sexe masculin, on voit que, d'après le rite hanéfite, la loi musulmane n'assigne pour la majorité, quant à la personne, d'autre âge que celui de la puberté. Trib. Tunis, 17 févr. 1893, Bedecarasburu, [Rev. alg., 93.2.378] Sic, Clavel, loc. cit. 62. — Il a été décidé que la règle générale du rite malékite fait cesser la minorité à dix-huit ans pour les individus des deux Alger, 28 nov. 1888, Ben Zoubir, [Rev. alg., 89.2.53] ... à moins cependant que la puberté ne se révèle avant ce moment par des signes extérieurs manifestes. - V. Clavel, n. 441 et 483.

sexes.

63. Pour la majorité quant aux biens, elle est acquise, d'après chacun des rites orthodoxes, lorsqu'en fait l'intéressé a capacité pour gérer son patrimoine. Ainsi, un indigène musulman, mineur de vingt et un ans, mais exerçant un métier et maître absolu, en fait, de toutes ses actions, doit être considéré comme émancipé au point de vue de la loi musulmane, et possède dès lors une capacité suffisante pour se porter partie civile dans une instance correctionnelle. Alger, 21 déc. 1871, Saïd ben Bouda, [Robe, 71.221] V. Clavel, n. 484. 64. Observons, en passant, que l'âge de dix-huit ans, pour les garçons, et de quinze ans, pour les filles, est celui auquel les indigènes algériens de l'Aurès, de la région d'El Kantara, sont pubères et majeurs d'après leur loi religieuse. déc. 1889, Cie de l'Est-Algérien, [Robe, 90.51]

Alger, 17

65. Si les indigènes musulmans sont investis de leurs droits lorsqu'ils ont acquis l'état de puberté, ils peuvent encore cependant être soumis, par disposition testamentaire du père de famille, à la tutelle d'un ouaci, laquelle ne prend fin qu'en vertu d'une décision du cadi; et si l'incapacité résultant de cette mesure ne peut être opposée aux tiers de bonne foi, elle entraine au contraire nullité des obligations contractées par celui qui en a fait l'objet envers un créancier qui en avait pleine connaissance; toutefois, l'incapable ne peut retenir les sommes ainsi obtenues dont il aurait tiré profit. Alger, 10 mars 1890, Gonin et Abadie, [Robe, 90.143; Rev. alg., 90.2.266] V. aussi Cass., 17 févr. 1891, Abadie, [J. La loi du 19 févr. 1891]

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66. La femme musulmane peut être instituée tutrice testamentaire. Hors ce cas, elle est sans qualité pour s'immiscer dans l'administration de la tutelle. V. suprà, n. 40. 67. — A fortiori, la mère, non tutrice testamentaire, ne peut pas introduire, soit en son nom, soit au nom de l'un de ses enfants, une action immobilière, sans y être expressément autorisée par le cadi, tuteur légal de cet enfant. - Trib. Batna, 5 mars 1889, Hafsia ben Lakdar, [Rev. alg., 89.355] V. cep. Alger, 26 janv. 1853, Ahmed ben Ali Khodja, [Ménerville, Jur., 16.2; Dict., 1.578, note 2]; 14 juin 1854, Mustapha ben Ahmed, [Ménerville, Jur., 16.3] 68.- Il est bon de rapprocher de ces décisions celle en vertu de laquelle, tout musulman parent ou non parent d'un mineur, peut attaquer, par voie d'action judiciaire, les stipulations d'un acte qui porte préjudice audit mineur, sans même que pouvoirs spéciaux lui aient été conférés à cet effet. - Alger, 22 oct. 1849, Mustapha ben Ahmed, [Ménerville, Jur., 15.1]

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des

69. Le cadi, ne pouvant efficacement exercer toutes les tutelles de sa circonscription, délègue valablement ses pouvoirs, pour chaque tutelle, à un mandataire révocable à son gré, et qui porte le nom de mokadem. Sautayra, t. 1, n. 480.

70. Le droit de destituer un premier mokadem et d'en nommer un autre appartient exclusivement au cadi du lieu où le père du mineur est décédé, où la succession et la tutelle se sont ouvertes et où les biens dépendant de la succession se trouvent situés. RÉPERTOIRE. Tome III.

72. Dès lors que le cadi, tuteur légal des mineurs musulmans, figure régulièrement dans une instance, il importe peu, au point de vue de la recevabilité de l'appel (et de l'action ellemême), que le mokadem soit en cause, les fonctions et les attributions de ce dernier n'étant remplies que sous le contrôle et au nom du cadi. Trib. sup. Alger, 2 oct. 1837, [Bull. jud. alg., 37.8] Alger, 12 juill. 1854, Bull. jud. alg., 54.48]; 28 avr. 1880, [Bull. jud. alg., 82.222]; 1er juill. 1890, [Rev. alg., 90.496] Trib. Guelma, 13 nov. 1884, [Řev. alg., 88.458] 73. Aussi longtemps qu'il n'a pas été émancipé, le mineur musulman demeure inhabile à recevoir un compte de tutelle; en conséquence, une simple décharge concernant le reliquat en caisse, par lui donnée à celui qui, en fait et sans justifier d'une qualité régulière, a exercé l'administration de ses biens, ne peut tenir lieu d'un compte en règle; et, dans ce cas, la juridiction d'appel, saisie de contestations sur cette administration, doit surseoir à y statuer, et ordonner qu'il sera préalablement procédé à l'émancipation du mineur par le cadi, et à la reddition d'un compte régulier devant le juge de paix. Alger, 2 juill. 1878, Bashir et Ahmed Tetjani, Bull. jud. alg., 79.171] — V. Clavel, n. 520 et s.

74.Jugé aussi qu'une demande en reddition de compte de tutelle ne peut être régulièrement introduite par le mineur musulman, qu'autant qu'il est émancipé ou assisté d'un mokadem; sinon, le tribunal saisi doit, avant tout, ordonner qu'il soit procédé à la nomination du mokadem, en présence duquel l'ancien tuteur rendra ses comptes. Alger, 8 mars 1880, Mohammed ben Abdel Kader, [Robe, 82.174; Bull. jud. alg., 81.271 et 82.270] 75. II. Mariage pour la femme. La condition juridique de la femme mariée musulmane est bien supérieure à celle de la femme française. Si, jeune fille, elle n'a aucune personnalité, une fois libérée par le mariage de l'oppression de son père ou de ses proches, elle a la pleine disposition de ses biens aussi longtemps qu'elle contracte à titre onéreux. Alger, 29 janv. 1894, Consorts Erriath, [Robe, 94.79] - C'est donc par une pratique absolument vicieuse que les notaires algériens font intervenir les maris dans les actes qu'ils dressent, et dans lesquels une femme musulmane est intéressée. Zeys, Traité élém. de droit mus., n. 192; Zeys, Les juges de paix algériens, n. 641; Zeys, De la condition de la femme en droit musul; Revue du notariat, 1883. 76. Il a été question plus haut (V. suprà, n. 19) de la condition de la jeune fille musulmane. Pour la femme mariée, c'est par un véritable abus de mots que les auteurs musulmans la considèrent comme frappée d'interdiction. En effet, le seul résultat du mariage, quant aux restrictions qu'il apporte à sa liberté contractuelle, c'est de ne lui permettre de disposer de ses biens, à titre gratuit, que jusqu'à concurrence du tiers. — Zeys, loc. cit.

78. III. Folie. La démence est-elle constitutionnelle, c'est-à-dire se révèle-t-elle pendant l'enfance même, l'insensé est interdit en tant qu'impubère, et, devenu pubère, il demeure en état d'interdiction. Zeys, Traité élém., n. 187. 79. La folie survient-elle après la puberté, il y a lieu de provoquer l'interdiction du fou. Zeys, loc. cit. 80. Quand l'insensé a des intervalles lucides nettement caractérisés, il jouit, pendant ces périodes, de la capacité qu'il aurait, s'il était sain d'esprit. - Zeys, loc. cit.

81. Jugé que, en cas d'appel d'un jugement de cadi qui prononce l'interdiction d'un musulman, la question de savoir si l'interdiction a son effet du jour du jugement, ou seulement du jour de la décision du tribunal d'appel, n'étant pas prévue par la loi musulmane, doit être résolue d'après la loi française. En conséquence, si le jugement est confirmé, c'est à dater de ce jugement qu'existe l'incapacité de l'interdit. Alger, 17 déc. 1884, Mohammed ben El Hadj Daoud, [Robe, 85.158; Rev. alg., 85.145]

84. IV. Prodigalité. La prodigalité est l'effet d'une faiblesse intellectuelle, et l'expression safih désigne à la fois le prodigue, dans le sens que la loi française attache à ce mot, et celui qui n'est que faible d'esprit, c'est-à-dire l'impubère et le pubère, qui, bien que doués de raison, n'ont pas toute la capacité voulue pour administrer convenablement leur patrimoine. Zeys, Traité élém., n. 188.

85. Jugé que l'interdiction peut être prononcée pour cause d'imbécillité ou de prodigalité, et que l'incapacité qui résulte de cette interdiction produit les mêmes et identiques effets, qu'il s'agisse de celle fondée sur la prodigalité, ou de celle basée sur toute autre cause. Le mauvais usage et la dissipation que le musulman fait de ses biens sont l'indice de l'imbécillité dite safiah. Alger, 4 mars 1861, Maroc et autres, [Robe, 61.62]; 9 juill. 1885, Hamou ben Oualaf, [Rev. alg., 89.2.519] - V. cep. Clavel, n. 539.

86.

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d'un de ses créanciers, par un jugement du cadi; dès lors, cet individu est un insolvable judiciairement déclaré. Mais la législation sur les faillites étant applicable aux indigènes, aux termes de l'art. 3, C. civ., il n'y a plus à s'occuper de cette cause d'interdiction. Zeys, op. cit., n. 190.

94. On peut toutefois se demander si le non-commerçant musulman, non justiciable de nos tribunaux de commerce, non susceptible d'être déclaré en faillite, ne serait pas, en cas d'insolvabilité alléguée, valablement déféré au cadi, en vertu de la loi musulmane. Cette question n'a jamais été soumise à l'appréciation des tribunaux français.

95. - Jugé que les règles relatives à la faillite, étant d'ordre public, s'appliquent à tous les commerçants établis sur le territoire français, quelle que soit leur nationalité. Alger, 27 mars 1871, [Bull. jud. alg., 71.12]

96.

§ 2. Mariage.

1o Conditions de validité du mariage.

Le mariage est un contrat qui se noue et se dénoue par le seul consentement des parties, sans aucune intervention de la société ou de l'Eglise. Zeys, Traité élément., n. 1. 97. Les fiançailles sont considérées comme un véritable mariage, dont les seules formalités consistent dans une stipulation écrite ou même verbale entre le représentant de la future épouse et celui du futur époux, et dans la fixation de la dot à payer à la femme par le mari. Mais en cas de contestation sur la réalité du mariage, par l'un des prétendus époux, l'union ne doit être maintenue que sur des preuves péremptoires. Alger, 30 oct. 1862, Tahar ben Djelloul, [Robe, 62.293]

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98. La femme conserve son nom (une telle, fille d'un tel, Aicha bent Mohammed, par exemple), auquel elle n'ajoute même pas celui de son mari. Zevs, n. 1. 99.- Elle garde non seulement la propriété, mais la libre disposition (V. toutefois suprà, n. 76) et l'administration de ses Zeys, loc. cit.

88. Observons, en terminant, que le rite hanefi et le rite muléki étant orthodoxes, le cadi de l'un d'eux peut valablement prononcer l'interdiction d'un individu de l'autre rite.

arrêt.

Même

89. V. Maladie. Lorsqu'un individu est atteint d'une maladie qui entraîne généralement la mort (phtisie, choléra, etc.), il se trouve en état d'interdiction, en ce sens que certains de ses actes demeurent en suspens, quant à leurs effets. Il ne s'agit donc pas ici d'une interdiction prononcée par le juge, et entrainant la nomination d'un tuteur. L'interdit meurt-il, ces actes sont annulés. Guérit-il, ils deviennent rétroactivement valables. - Zeys, Traité élém., n. 191; Clavel, n. 547.

90. La femme enceinte de six mois, le criminel menacé d'une condamnation capitale, le soldat en campagne, l'individu résidant dans une ville où règne une épidémie, sont assimilés au malade. Zeys, loc. cit.; Clavel, n. 548.

91. Le malade peut pourvoir à sa subsistance, au traitement de sa maladie, contracter à titre onéreux, tester. Il ne peut ni se marier, ce qui serait introduire, sans utilité pour lui, une étrangère dans sa succession, ni contracter à titre gratuit. Zeys, loc. cit.

92. — VI. Esclavage. Il n'y a rien à dire dans cette étude sur l'Algérie de la condition de l'esclave, en droit musulman, l'esclavage ayant été aboli sur tout le territoire de la République française, en 1848. Remarquons cependant que le décret du 27 févr. 1848 ayant aboli l'esclavage dans les possessions d'outremer de la France, toutes stipulations sur le prix d'un esclave sont nulles, d'ordre public. Alger, 23 juin 1880, Si Ali ben el Hadj Mohammed, Bull. jud. alg., 81.60]

93. VII. Insolvabilité judiciairement déclarée. — La loi musulmane ne connait pas la division des personnes en commerçantes et en non-commerçantes; les tribunaux de commerce y sont également inconnus, et le cadi exerce la plénitude de juridiction sur toutes les personnes quelles qu'elles soient. Tout individu, dont le passif est supérieur à l'actif, peut être interdit, à la requête

100. Elle este en justice sans aucune autorisation maritale. Zeys, loc. cit. 101. Il y a trois phases dans le mariage musulman : 1o La demande, qui doit être faite sans publicité, afin de ménager les susceptibilités en cas de refus. Tant qu'elle n'est pas agréée ou repoussée, elle ne produit d'autre effet que de rendre irrecevable toute demande émanant d'un tiers, à tel point que le mariage contracté au mépris de cette défense serait annulable aussi longtemps qu'il n'aurait pas été consommé (Zeys, loc. cit.). C'est là un exemple de l'influence que la religion a sur la loi civile: une obligation morale sanctionnée par le bras séculier.

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102. 2o La demande agréée, qui a la même valeur que la promesse de vente du droit français, le mariage étant le type privilégié du contrat synallagmatique, dont la vente est le type normal, la femme promettant sa personne (chose), le mari promettant une dot (prix), le tout dans un but déterminé. 103. Dès que les consentements ont été échangés, les parties sont respectivement liées l'une envers l'autre. La cour d'Alger parait avoir perdu ces principes de vue, lorsqu'elle a décidé qu'on ne saurait considérer comme un mariage valable et réellement existant, la simple promesse faite par un père de donner en mariage sa fille qui se trouve sous son autorité, lorsqu'il n'y a eu versement que d'une somme insignifiante, et qu'en outre, aucun acte n'a été dressé devant le cadi, ni aucune dot stipulée ». -Alger, 13 nov. 1877, Mohammed ben Kassem, [Bull. jud. alg., 79.140] Il est vrai que la cour constate qu'aucune dot n'avait été stipulée; mais ce point de fait semble démenti par le versement d'une somme qualifiée à tort d'arrhes, et qui n'était, sans doute, que le naqd (V. infrà, n. 141); d'où la conséquence que les parties étaient d'accord sur la chose et sur le prix. D'autre part, la rédaction d'un acte par le cadi n'a d'utilité qu'au point de vue de la preuve ultérieure du mariage, ainsi que l'affirme un arrêt antérieur ayant décidé que « d'après le droit musulman, il n'existe aucune distinction entre les fiançailles et le mariage; les fiançailles étant considérées comme un véritable mariage, dont les seules formalités consistent dans une stipulation écrite, ou même verbale, entre les représentants des futurs époux, et dans la fixation de la dot à payer à la femme par le mari; mais, en cas de contestation par l'un des futurs époux sur la réalité du mariage, l'union ne doit être maintenue que sur des preuves